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BANCO MUNDIAL Exigencias de los sistemas jurídicos

Exigencias de los sistemas jurídicos

 

 

 

 

 

 

A.   Tipificación del lavado de activos

1.    Definición del delito

2.    Alcance del delito subyacente

3.    Consideraciones transnacionales para la cooperación  internacional

4.    Intencionalidad.  Conocimiento e intención

5.    Responsabilidad social

6.    Responsabilidad del autor material del delito de lavado de activos

7.    Honorarios de abogados

 

B.   Tipificación del terrorismo y del

financiamiento del terrorismo

 

C.   Embargo, decomiso e incautación

1.    Decomiso de las ganancias  obtenidas directa o indirectamente del delito

2.    Asegurar el cumplimento de las órdenes  de decomiso de bienes

3.    Responsabilidad de terceros

4.    Aspectos internacionales del decomiso


D.   Tipos de instituciones y personas

cubiertas

1.    Instituciones financieras

2.    Profesiones y empresas  no financieras seleccionadas

3.    Otras personas  y entidades potencialmente cubiertas

 

E.    Supervisión y regulación. Estándares

de integridad

1.    Instituciones financieras

2.    Profesiones y empresas  no financieras seleccionadas

 

F.    Leyes compatibles con la aplicación

de las Recomendaciones del GAFI

 

G.   Cooperación entre autoridades

competentes

 

H.  Investigaciones

 

 

 

 

 

 

 

Hay una serie de medidas que cada país tiene que tomar para asegurarse de que su marco institucional de antilavado de activos (ALD) cumple con los estándares internacionales. Los organismos internacionales que emiten los estándares reconocen que los países tienen sistemas jurídicos diferentes y, por lo tanto, ningún país está en condiciones de aprobar leyes específicas que sean idénticas a las de otros países. En el Capítulo 10 se analizan otras exigencias concretas para la lucha contra el finan­ ciamiento del terrorismo (LFT). Por tanto, este capítulo tratará sobre las ocho exi­ gencias del sistema jurídico, que se refieren principalmente al ALD.

Estas ocho exigencias son clasificadas como exigencias del sistema jurídico, para que haya una discusión adecuada dentro del contexto de esta Guía de referencia.

 

 

 

Sin embargo, algunas de estas exigencias podrían ser tratadas con la misma facilidad bajo categorías diferentes. Por ejemplo, el tema “Supervisión y regulación. Estándares de integridad” podría ser tratado en el Capítulo 6, “Medidas preventivas”. Sin tener en cuenta la forma en que son clasificadas, cada una de estas exigencias del sistema jurídico es necesaria para el marco legal de un país contra el lavado de activos. Según estos principios, a cada país se le permite aprobar leyes que sean coherentes con sus propios contextos culturales, preceptos legales y constitución, así como con los estándares internacionales. Los principios son los siguientes:

 

•   Tipificación del lavado de activos, de acuerdo con las Convenciones de Viena y

Palermo;

•   Tipificación del terrorismo y del financiamiento del terrorismo;

•   Leyes para el embargo, decomiso e incautación de las ganancias ilegales;

•   Tipos de entidades y personas a ser cubiertas por las leyes de ALD;

•   Estándares de integridad para las instituciones financieras;

•   Leyes coherentes para la puesta en práctica de las recomendaciones del GAFI;

•   Cooperación entre las autoridades competentes; e

•   Investigaciones.

 

Las exigencias jurídicas para el ALD y los otros estándares internacionales en esta Guía de referencia, se basan en Las cuarenta recomendaciones sobre el lavado de activos (Las cuarenta recomendaciones), publicadas por el Grupo de Acción Financiera sobre el Lavado de Activos (GAFI).1 Las cuarenta recomendaciones están formuladas como recomendaciones, pero son mucho más que simples sugerencias o recomendaciones. Son mandatos para la acción de cada país, no sólo de los miembros del GAFI, si ese país quiere ser considerado cumplidor de los estándares internacionales. Así, los países deberían examinar con detenimiento cada una de las recomendaciones del GAFI en la formulación de sus leyes.

 

 

A. Tipificación del lavado de activos

 

El punto  de partida para que un país establezca o mejore su marco institucional ALD es lograr que el delito de lavado de activos sea considerado un crimen en dicho país. La tipificación cumple tres objetivos fundamentales. En primer lugar, obliga a

 

 

 

1      Las  cuarenta  recomendaciones, http://www.fatf/­gafi.org/pdf/40Recs­2003_en.pdf  están incluidas en el Anexo 4 de esta Guía de referencia, junto con el Glosario y las Notas interpre­ tativas.

Metodología sobre ALD/LFT, http://www.fatf/­gafi.org/pdf/Meth­2004_en.pdf.

 

 

 

acatar las medidas preventivas ALD. Segundo, relaciona los actos que pueden parecer inofensivos con las actividades delictivas absolutas, es decir, las acciones que realiza la parte que transforma ganancias ilegales se convierten en un acto delictivo. En tercer lugar, la tipificación establece una base específica para una mayor cooperación internacional en esta función crítica de aplicación de la ley. Dada la naturaleza cri­ minal y los aspectos internacionales de los delitos de lavado de activos, las autoridades competentes dentro de un país recurren a herramientas internacionales poderosas, especialmente mecanismos de asistencia legal mutua y, por lo tanto, pueden localizar, controlar y entablar acciones judiciales contra el lavado de activos internacional.

 

1.  Definición del delito

La tipificación del lavado de activos debe realizarse conforme a la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (1988) (Convención de Viena)2  y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000) (Convención de Palermo).3 Las disposiciones pertinentes  de estas convenciones son los Artículos 3 (1) (b) y (c) de la Convención de Viena y el Artículo (6) (1) de la Convención de Palermo. La tipificación del lavado de activos según estos artículos es la primera recomendación del GAFI.4 Muchos países han firmado y ratificado estas convenciones, pero no es suficiente para cumplir con la Recomendación 1. Los países deben poner en práctica, a nivel nacional, las exi­ gencias de los artículos pertinentes.

Aunque el alcance de la Convención de Viena se limita al narcotráfico y no usa el término “lavado de activos”, las tres categorías de delitos especificados en la Convención de Viena son el fundamento del delito de lavado de activos. Las categorías son:

 

i.  La conversión o transferencia de bienes, a sabiendas de que tales bienes proceden de un delito de narcotráfico, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de estos bienes o ayudar a otra persona implicada en un delito de narcotráfico a eludir las consecuencias legales de sus acciones.5

ii.  El ocultamiento o encubrimiento  de la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento, o la propiedad de bienes, o de

 

 

 

 

2      La Convención de Viena, http://www.inch.org/e/conv/1988/

3      La Convención de Palermo, http://www.undcp.org/adhoc/palermo/convmain.html

4      Las cuarentas recomendaciones, Rec. 1.

5      La Convención de Viena, artículo 3 (1) (b) (i).

 

 

 

derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de un delito de narcotráfico.6

iii.  La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas de que tales bienes proceden de un delito de narcotráfico.7

 

Según la Convención de Viena, las dos primeras categorías deben ser inclui­ das en las leyes nacionales; el tercer delito no es obligatorio, pero está sujeto a “los principios  constitucionales y conceptos  fundamentales  del sistema jurídico”8 de cada país.

La definición de la Convención de Viena sobre el delito de lavado de activos es las más ampliamente aceptada y la que se utiliza en todos los instrumentos jurídicos internacionales sobre este tema.9 Haciendo uso de la definición de la Convención de Viena, la Convención de Palermo amplía la definición del lavado de activos para incluir lo siguiente:

 

a.  Cuando se comete intencionalmente:

i. La conversión o transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son productos  del delito, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de esos bienes o de ayudar a otra persona implicada en la per­ petración del delito subyacente a eludir las consecuencias legales de sus acciones.

ii. El ocultamiento o encubrimiento de la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento, o la propiedad de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas que esos bienes son pro­ ductos del delito.

 

b.  Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico:

i. La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, que esos bienes son productos del delito.

ii. La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión.10

 

 

6   Id., artículo 3 (1) (b) (ii).

7   Id., artículo 3 (c) (i).

8   Id.

9   Ver también Capítulo 3, Naciones Unidas, la Convención de Viena.

10   La Convención de Palermo, artículo 6 (1).

 

 

 

La ONU ha aprobado una legislación modelo utilizando estos conceptos, tal como se establecieron en la Legislación modelo de las Naciones Unidas sobre el Lavado de activos, el decomiso y la cooperación internacional con respecto a las ganancias provenientes del delito (1999)11 y el Proyecto de ley modelo de las Naciones Unidas sobre el Lavado de activos y las ganancias provenientes del delito (2000).12

El Consejo de Europa adoptó  elementos de la Convención de Viena, al redactar su Convención sobre el lavado, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito (1990).13 Otros organismos internacionales siguieron el ejemplo: la Organización de Estados Americanos, con su Reglamento modelo sobre delitos de lavado de activos vinculados al tráfico ilícito de drogas y otros delitos graves (1999) (OEA­Reglamento modelo),14  la Legislación modelo de las Naciones Unidas sobre el Lavado de activos, el decomiso y la cooperación internacional con respecto a las ganan­ cias provenientes del delito (1999) (Legislación modelo de la ONU),15  y el Proyecto de ley modelo de las Naciones Unidas sobre el Lavado de activos y las ganancias provenientes del delito (2000) (Proyecto de ley modelo de la ONU sobre el delito).16

 

2.  Alcance de los delitos subyacentes

a.  La más amplia gama posible de delitos a ser considerados como delitos sub- yacentes

Un delito subyacente al lavado de activos es la actividad delictiva que genera ganancias, las cuales una vez blanqueadas producen  el delito de lavado de  activos.17  Es necesario tipificar ciertas actividades delictivas

 

 

 

11    Artículo 1.1.1, http://www.imolin.org/imolin/en/ml99eng.html

12    Sección 17, http://www.unodc.org/pdf/lap_money­laundering­proceeds_2000.pdf

13    Consejo de Europa, Convención sobre el lavado, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito (1990), artículo 6(1), http://www. conventions. coe.int/treaty/en/Treaties/ Html/141.htm

14    Organización de Estados Americanos, Reglamento modelo sobre delitos de lavado de activos vinculados al tráfico ilícito de drogas y otros delitos graves (1999), artículo 2 (1), (2) y (3). http://www.cicad.oas.org/Desarrollo_Juridico/ebg/legal­regulations­money.htm

15    Artículo 1.1.1, http://www.imolin.org/imolin/en/ml99eng.htm

16    Sección 17, http://www.unodc.org/pdf/lap_money­laundering­proceeds_2000.pdf

17    Ver la Convención de Palermo, artículo 2 (h); Consejo de Europa, Convención sobre el lavado, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito (1990), artículo 1(e).

 

 

 

como delitos subyacentes al lavado de activos para ajustarse a los están­ dares internacionales. A medida que se han ido creando estándares inter­ nacionales, una gama cada vez más amplia de delitos penales han sido tipificados como delitos subyacentes al lavado de activos.

La Convención de Viena representó el primer  esfuerzo internacional contra el lavado de activos. Sin embargo, la Convención de Viena es un instrumento internacional para el control de drogas y los delitos subyacentes al lavado de activos sólo se relacionan con los delitos de narcotráfico.18

La Convención de Palermo exige a  todos  los países participantes  que consideren como parte de los delitos de lavado de activos mencionados en dicha convención “a la más amplia gama de delitos subyacentes”.19 La Recomendación 4 de Las cuarenta recomendaciones del GAFI, versión de

1996, especificaba que los delitos subyacentes deberían “basarse en delitos graves”. Sin embargo, ni la Convención de Palermo ni la versión de 1996 de Las cuarenta recomendaciones del GAFI definía detalladamente lo que constituía la “más amplia gama” de delitos subyacentes o “delitos graves”. Por lo tanto, se decidió que el alcance del delito subyacente se dejaría a discreción de cada país, sujeto solamente a la exigencia de la Convención de Viena, según la cual el narcotráfico debe ser un delito subyacente.

El alcance de los delitos subyacentes mencionado en la versión actual de

Las cuarenta recomendaciones es mucho más amplio.20 La Recomendación

1, que es relativamente larga, comienza repitiendo la redacción previa de la Convención de Palermo y de la versión de 1996 de Las cuarenta reco- mendaciones del GAFI, según la cual los países deberían aplicar el delito de lavado de activos a todos los delitos graves, con el objeto de incluir la gama más amplia de delitos como  delitos subyacentes al lavado de activos.21 Después de presentar los diversos métodos para describir los deli­ tos subyacentes (ver más abajo), la recomendación indica que cada país debería incluir por lo menos “una serie de delitos dentro de cada una de las categorías establecidas de delitos”.22 Hay 20 categorías establecidas de delitos:

 

•   Participación en un grupo delictivo organizado y en asociaciones extor­

sivas

 

 

18    La Convención de Viena, artículo 3.

19    La Convención de Palermo, artículo 2(a).

20    Las cuarenta recomendaciones, Rec. 1.

21    Id.

22    Id., Rec. 1.

 

 

 

•   Terrorismo, incluyendo el financiamiento del terrorismo

•   Tráfico de seres humanos y tráfico ilícito de inmigrantes

•   Explotación sexual, incluyendo la explotación sexual de niños

•   Tráfico ilegal de estupefacientes y sustancias psicotrópicas

•   Tráfico ilegal de armas

•   Tráfico de mercancías robadas y otros bienes

•   Corrupción y soborno

•   Fraude

•   Falsificación de dinero

•   Falsificación y piratería de productos

•   Delitos ambientales

•   Homicidio, lesiones corporales graves

•   Secuestro, privación ilegítima de la libertad y toma de rehenes

•   Robo o hurto

•   Contrabando

•   Extorsión

•   Falsificación

•   Piratería

•   Uso indebido de información confidencial o privilegiada y manipulación del mercado.23

 

Hay dos puntos importantes con respecto a la descripción de los delitos subyacentes. Primero, el requisito es incluir “una serie de delitos” dentro de cada una de las categorías establecidas de delitos. Por ejemplo, un país no cumpliría con esta recomendación si bajo “robo o hurto” considerara sólo las ganancias del “robo de un vehículo” como delito subyacente al lavado de activos y excluyera las ganancias de los robos de otros bienes. En segundo lugar, dejamos a discreción de los países la manera de definir los delitos que forman parte de la lista mencionada anteriormente  y la naturaleza de todo elemento específico de dichos delitos que los convierte en delitos subyacentes al lavado de activos.

El requisito principal es la tipificación penal de las ganancias que pro­ vienen de los tipos de conducta descritos en la lista que aparece arriba. Además, no es necesario que un delito aparezca en el código penal descrito en los mismos términos que se utilizan en la lista mencionada. Por ejemplo, en algunos países no  existe un  delito específico denominado  “fraude”,

 

 

 

23    Ver la definición de “Categorías establecidas de delitos” en el Glosario de Las cuarenta reco- mendaciones.

 

 

 

pero se tipifica la conducta fraudulenta bajo otros tipos de delitos, como el “robo”. Teniendo en cuenta que es posible obtener una sentencia por blanquear las ganancias de una conducta fraudulenta, se deja a discreción del país la manera de describir o clasificar esa conducta.

La única excepción a este privilegio es el financiamiento del terrorismo. Según las nueve Recomendaciones  Especiales sobre el Financiamiento del Terrorismo (Recomendaciones  especiales), el GAFI exige específicamente que el financiamiento del terrorismo, de los actos terroristas y de las orga­ nizaciones terroristas sea tipificado como delitos subyacentes al lavado de activos.24 No es aceptable tipificar estas actividades basándose única­ mente en la legislación contra la ayuda y la incitación, la tentativa o la conspiración.

 

b.  Métodos para describir los delitos subyacentes

El GAFI describe los tipos o categorías de conducta delictiva que deberían ser delitos subyacentes al lavado de activos, pero deja a discreción de cada país determinar el método legal específico de tipificación. Esto se puede lograr con referencia a:

 

•   Todos los delitos.

•   Un umbral vinculado a una categoría de delitos graves o a la pena de encarcelamiento aplicable al delito subyacente (enfoque de umbral).

•   Una lista de delitos subyacentes.

•   Una combinación de estos enfoques.

 

Cuando los países utilizan un enfoque de umbral, los delitos subyacentes deben cubrir, como mínimo, todos los delitos considerados “delitos graves” según las leyes nacionales, o los delitos castigados con una pena máxima de más de un año de encarcelamiento (para los países con penas mínimas, más de seis meses). Algunos ejemplos de categorías de delitos graves son: “delitos procesables” (por contraposición a delitos sumarios), delitos graves (por contraposición a delitos menores), y “delitos” (por contraposición a actos criminales). Debería indicarse que los países que utilizan el enfoque de umbral para describir los delitos subyacentes establecidos están sujetos a dos exigencias mínimas adicionales, que no son alternativas:

 

 

 

24    Recomendaciones especiales, Rec. Esp. II, http://www.faft­gafi.org/pdf/SrecTF_en.pdf El delito de financiamiento del terrorismo se define en el artículo 2 (1) de la Convención Internacional de Naciones Unidas para la Supresión del Financiamiento del Terrorismo (1999).

 

 

 

•   El umbral  debe cubrir  las 20 categorías establecidas de delitos (ver

atrás); y

•   Todos los delitos graves o los delitos con una pena de encarcelamiento máxima de más de un  año (seis meses para los países que utilizan umbrales mínimos.)

 

Esto quiere decir que todo delito que no esté en la lista de categorías establecidas de delitos, pero que sea considerado por un país como “delito grave” o delito castigado con una pena de encarcelamiento máxima de más de un año también debería ser tipificado por dicho país como delito subyacente al lavado de activos.

 

3.  Consideraciones transnacionales con respecto a la cooperación internacional Tal como se señaló anteriormente, las Recomendaciones del GAFI establecen un número mínimo de categorías que deben ser consideradas como delitos subyacentes al lavado de activos, pero alientan a los países a ir más allá de esto.25 ¿En qué medida se puede dejar a discreción de cada país ir más allá del mínimo de categorías y del método de tipificación? Sin embargo, el punto hasta el cual llega un país tiene consecuencias en la capacidad de dicho país para cooperar a nivel internacional  e intercambiar  información  con otras autoridades nacionales.

La Recomendación 1 dispone que los delitos subyacentes en materia de lavado de activos deberían abarcar las conductas que hayan sido cometidas en otro país, que constituyan un delito en ese país, y que hubieran constituido un delito subyacente de haberse cometido en el territorio nacional.26 Ésta es la llamada prueba de la “doble incriminación penal”, según la cual la conducta cometida en otro país debe ser considerada como un delito subyacente, tanto en el otro país como en el territorio nacional. Sin embargo, éste es el estándar mínimo. Esta Recomendación también afirma que los países pueden establecer que el único requisito previo para sancionar el lavado de activos es si las conductas cometidas en otro país hubieran constituido un delito subyacente de haber tenido lugar en el territorio nacional.27 Este enfoque tendría en cuenta las sanciones cuando las ganancias hayan sido generadas por una conducta que no es un delito subyacente en el país donde fue cometida, pero que es un delito en el país donde se blanquearon las ganancias.

 

 

25    Las cuarenta recomendaciones, Rec. 1.

26    Id.

27    Las cuarenta recomendaciones, Rec. 1.

 

 

 

Aunque el GAFI no alienta necesariamente a los países a adoptar este último enfoque, sí los anima a prestar asistencia legal mutua aun en ausencia de doble incriminación penal.28

El GAFI también dispone que cuando se requiere la doble incriminación penal para la asistencia legal mutua o la extradición, debe considerarse que este requisito ha sido satisfecho, sin importar si los delitos son descritos bajo la misma categoría en los diferentes países, siempre que ambos países tipifiquen la conducta subyacente. Por ejemplo, si el país A solicita asistencia al país B, con respecto al lavado de ganancias obtenidas del fraude, y el país B no considera el fraude como un delito específico, el país B debe brindar asistencia si tipifica la conducta fraudulenta bajo otro delito (por ejemplo, el robo).

 

4.  Intencionalidad. Conocimiento y propósito

Según la Convención de Viena la “intencionalidad” del autor  material (su intención o propósito de cometer el delito de lavado de activos) es “saber” que las ganancias son el producto  del delito subyacente.29 Sin embargo, los países pueden ampliar el alcance de la responsabilidad para incluir el “lavado de activos por negligencia”, donde el autor material debería haber sabido que los bienes eran las ganancias de un acto delictivo o fueron obtenidos haciendo uso de estas ganancias.

Los países tienen diversas opciones para determinar la “intencionalidad” en un delito de lavado de activos.30 La legislación de un país podría decidir que el conocimiento real sobre el origen ilícito de los bienes, o la simple sospecha sobre tal origen ilícito, constituye la intencionalidad o el elemento mental que se requiere para lograr sentencias penales de lavado de activos. La legislación podría también aceptar un estándar de culpabilidad definido como “debería haber sabido”. Esta última definición es una forma de lavado de activos por negligencia.31 Además de este requisito general de intención, la ley podría prever una intención específica “para encubrir u ocultar el origen ilícito” de los bienes, o la intención de ayudar “a otro a evadir las consecuencias legales de sus acciones”.32

De acuerdo con la Legislación Modelo de la ONU, saber concretamente, o “tener una razón para creer” que los bienes provienen de actos delictivos,

 

 

28    Id., Rec. 37.

29    La Convención de Viena, artículo 3 (b) (i).

30    Legislación modelo de la ONU, http://www.imolin.org/imolin/en/ml99eng.html

31    Id., Artículo 1.1.1.

32    Id., en el subpárrafo (a).

 

 

 

constituye el llamado elemento mental del lavado de activos.33 Sin embargo, el Proyecto de Ley Modelo contempla algunos delitos de lavado de activos con un propósito específico, como la ocultación o el encubrimiento del origen, la naturaleza, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de los bienes. También, algunos delitos de lavado de activos podrían exigir una prueba del propósito específico de un individuo de ayudar a otro, por ejemplo, a evadir las consecuencias legales de sus acciones.34

En el Reglamento modelo de la OEA se adoptó una definición amplia de la “intencionalidad”.35 Este reglamento aborda tres tipos de intencionalidad: (i) el acusado tenía conocimiento de que los bienes constituían las ganancias de una actividad delictiva, tal como se define en la Convención, (ii) el acusado debería haber sabido que los bienes fueron obtenidos con las ganancias provenientes de la actividad delictiva; y (iii) el acusado ignoraba intencionadamente  la naturaleza de las ganancias.36 Según esta tercera categoría de intencionalidad, el acusado “no conocía” “ni debería haber conocido” la fuente de las ganancias pero, sin embargo, sospechaba su origen delictivo y decidió no llevar a cabo una investigación más profunda  para verificar o disipar esta sospecha. En este sentido, el acusado tenía la intención  de permanecer ignorante o era “deliberadamente  ciego” cuando  “podría  haber  tenido  conocimiento”  del delito penal mediante la investigación o las indagaciones. En términos  de culpabilidad, este tipo de intencionalidad se ubica entre la negligencia y el conocimiento específico de la intención. El Reglamento Modelo de la OEA contempla, además, que estos tres tipos de intencionalidad culpable pueden ser inferidos a partir de circunstancias objetivas o concretas.37

Por  último,  es muy  difícil probar  la intencionalidad  de  una  persona que participa en una actividad que a sus ojos es normal. Por tanto, la Con- vención de Viena, la Convención de Palermo, el GAFI y muchos de los otros instrumentos  legales estipulan que la ley debería permitir  la inferencia de la intencionalidad requerida a partir de circunstancias objetivas concretas.38

 

 

33    Proyecto de ley modelo de la ONU sobre la delincuencia, en la Sección 17 (a).

34    Id., en el subpárrafo (b)

35    Reglamento modelo de la OEA.

36    Reglamento modelo de la OEA, artículo 2.

37    Id., en el subpárrafo (5).

38    La Convención de Viena, artículo 3(3); la Convención de Palermo, artículo 6(2)(f ); Las cuarenta recomendaciones, Rec. 2; Convención sobre el lavado, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito (1990) del Consejo de Europa, artículo 6 (2) (c).

 

 

 

Si estas circunstancias concuerdan con la situación, se ha cumplido con el requisito de intencionalidad.

 

5.  Responsabilidad social

El lavado de activos, por lo general, se lleva a cabo a través de sociedades anó­ nimas. Sin embargo, el concepto de responsabilidad penal varía mucho de un país al otro. Algunos países, especialmente aquéllos basados en el derecho consuetudinario, someten a las sociedades anónimas a leyes de responsabilidad penal. En los países que tienen una tradición de derecho civil, las sociedades anónimas no están necesariamente contempladas por las leyes penales. Por lo tanto, se debe pensar en modificar las leyes de dicho país para que prevean la responsabilidad social penal, donde sea aceptable.

El GAFI recomienda que las sociedades anónimas, y no sólo sus empleados, estén sujetas a la responsabilidad penal cuando sea posible, bajo los principios generales del ordenamiento  jurídico  de un  país.39  Las sanciones civiles o administrativas podrían ser una alternativa adecuada en los casos donde el marco jurídico o constitucional no somete a las sociedades anónimas a la responsabilidad penal.

La Legislación modelo de la ONU no contempla la responsabilidad penal para las sociedades anónimas. Sin embargo, recurre a ésta para aplicar otras sanciones a las sociedades anónimas,40 cuando se cometen delitos de lavado de activos en nombre de (o para beneficio de) una sociedad anónima, por parte de uno de los agentes o representantes de dicha sociedad. Las sanciones previstas por la Legislación modelo de la ONU incluyen multas, prohibiciones de llevar a cabo ciertas actividades comerciales, cierre o liquidación y publicación de sentencias.41 La Legislación modelo de la ONU no clasifica estas últimas sanciones como sanciones penales y estipula específicamente que éstas no deberían  librar  al  agente  o  al  empleado  de  la  sociedad anónima  de  la responsabilidad personal de sus actos.42

La responsabilidad penal se extiende a las sociedades anónimas, basándose en el mismo principio de las personas naturales en el Reglamento modelo de la OEA. De hecho, una de las disposiciones define específicamente el término “persona”, para los fines del reglamento, como “cualquier entidad, natural o  jurídica, incluidos entre  otros,  las sociedades anónimas,  las sociedades

 

 

39    Las cuarenta recomendaciones, Rec. 2; Reglamento modelo de la OEA, artículo 15.

40    Legislación modelo de la ONU, artículo 4.2.3.

41    Id.

42    Id.

 

 

 

personales, los fideicomisos o propiedades, las sociedades por acciones, las asociaciones, los  consorcios  bancarios,  las sociedades colectivas, u  otras organizaciones o grupos sin personalidad moral o jurídica capaces de adquirir derechos o contraer  obligaciones y compromisos”.43   En el Proyecto de ley modelo de la ONU sobre la delincuencia, este organismo incluye dentro de su definición de “persona” tanto a las personas naturales como a las legales.44

Aunque este lenguaje define a la “persona” de una forma más restringida que el de la OEA, todavía reconoce el principio de responsabilidad penal para las sociedades anónimas.

 

6.  Responsabilidad del autor material del delito subyacente al lavado de activos Un asunto importante es si la responsabilidad por el lavado de activos abarca tanto  a la persona  que cometió  el delito subyacente, como  a la persona que blanqueó las ganancias ilícitas. Algunos países no hacen responsable de blanquear las ganancias de sus acciones delictivas al autor material del delito subyacente, si no está implicado en la actividad del lavado de activos. La razón fundamental de este enfoque es que si se castiga al autor material por evadir las consecuencias legales de sus actividades delictivas, entonces se podría duplicar el castigo por un solo delito penal.

Otros países hacen responsable de blanquear las ganancias ilícitas al autor material  del delito  subyacente, basándose en  que  la conducta  y el daño de la evasión son diferentes del delito subyacente. También hay razones prác­ ticas para este enfoque. Eximir de la responsabilidad del lavado de activos a los autores materiales de los delitos subyacentes podría perjudicar seria­ mente a terceros por su conducta en el manejo de ganancias provenientes de actos delictivos, mientras los autores materiales permanecen exentos de responsabilidad. Esto puede  ocurrir  cuando  el delito  subyacente ha  sido cometido extraterritorialmente, lo cual lo ubica fuera de la jurisdicción del Estado que persigue a terceros por sus actividades de lavado de activos.

En conjunto,  el estándar  internacional  general en esta área contempla delitos de lavado de activos en sentido amplio, lo cual permite que el autor material sea considerado responsable de blanquear las ganancias de sus propias acciones delictivas, sin tener en cuenta la participación activa en las actividades de lavado de activos.45 Sin embargo, este estándar también permite el uso de variaciones nacionales sobre este aspecto.

 

 

43    Reglamento modelo de la OEA, artículo 1(6).

44    Sección 2 (1).

45    Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000), artículo 6 (2) (f ); Consejo de Europa, Convención sobre el lavado, identificación, embargo

 

 

 

7.  Honorarios de los abogados

Los abogados están ahora incluidos en la lista de actividades y profesiones no financieras designadas que deben ser consideradas como cubiertas por regímenes de ALD/LCT.46 Esto merece especial atención en la determinación de los delitos subyacentes.

Los delitos de lavado de activos pueden ser definidos en la legislación de manera tan amplia que, en su totalidad, comprendan cualquier transacción que implique el uso de ganancias provenientes de una actividad delictiva. Debido a dicha interpretación tan amplia, estas leyes pueden tener el efecto de tipificar el simple recibo de honorarios de un abogado por haber proporcionado servicios de defensa penal. Esto plantea problemas inusuales en relación con el respeto de las garantías legales.

Si consideramos que el derecho del acusado a tener una defensa adecuada en los procesos penales está consagrado como un aspecto del derecho a tener un proceso justo, los países deberían tener cuidado al determinar el alcance de los delitos de lavado de activos.

También deberían considerar el establecimiento de una disposición práctica que excluya a los abogados de una posible responsabilidad penal solamente por prestar sus servicios, siempre y cuando los servicios se hayan limitado (o hayan sido prestados) sólo a la defensa del acusado en el proceso.47

Sin perjuicio del derecho del acusado a tener un proceso justo, los abo­ gados también  tienen  un  deber con  respecto a la integridad  del sistema financiero y de su profesión. Si un abogado tiene conocimiento de que sus honorarios provienen de una actividad delictiva, dicho abogado debería res­ petar estos estándares de integridad y no aceptar ciegamente dinero blan­ queado, especialmente si también le está prestando otros servicios al cliente, además de su defensa procesal.

 

 

 

 

 

 

y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito (1990), artículo  6(2)(b); Legislación modelo de la ONU, artículo 1.1.1; Proyecto de ley modelo de la ONU sobre la delincuencia, Sec. 17; Reglamento modelo de la OEA, artículo 2.

46    Ver este Capítulo, Actividades y profesiones no financieras designadas (APNFD).

47    Consejo de Europa, Convención sobre el lavado, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito: Informe explicativo, párrafo 33. Las leyes y reglamento modelo en esta área no se pronuncian al respecto. Ver la legislación modelo de la ONU; Proyecto de ley modelo de la ONU sobre la delincuencia; Reglamento modelo de la OEA.

 

 

 

B. Tipificación del terrorismo y del financiamiento del terrorismo

 

Aquellos que financian el terrorismo, del mismo modo que otros delincuentes, pue­ den usar los sistemas financieros nacionales e internacionales para ocultar los fon­ dos que necesitan para apoyar sus actividades, incluso si esos fondos provienen de fuentes legítimas. La tipificación penal de todos los aspectos del terrorismo y de su financiamiento es una forma práctica de minar la capacidad de las organizaciones terroristas, al impedir que sus fondos entren en el sistema financiero. Además, un país necesita legislación que ayude a detectar cuando los fondos del terrorismo han entrado en sus fronteras, de manera que esos fondos sean decomisados e incautados. Esto también ayuda a desbaratar los planes terroristas.

En sus nueve Recomendaciones  Especiales sobre el Financiamiento del Terrorismo (Recomendaciones especiales), el GAFI exhorta a los países a tipificar el financiamiento del terrorismo, de los actos terroristas y de las organizaciones terroristas, y a cla­ sificarlos como delitos subyacentes del lavado de activos.48

Tal como se señaló anteriormente  en “Alcance de los delitos subyacentes”, el GAFI determina que una de las categorías establecidas de delitos es el terrorismo, incluyendo su financiamiento.49 Por tanto, si tenemos en cuenta las Cuarenta recomen- daciones y las Recomendaciones especiales, el terrorismo, los actos terroristas, las orga­ nizaciones terroristas y el financiamiento del terrorismo, cada uno de ellos debe ser considerado como un delito subyacente dentro de las leyes de un país sobre el lavado de activos.

 

 

C. Embargo, decomiso e incautación

 

Los enfoques actuales sobre la delincuencia internacional y el financiamiento del terrorismo están diseñados para lograr que las actividades delictivas no sean lucrativas e impedir que los terroristas tengan acceso a los fondos. Estos objetivos no pueden lograrse sin que existan leyes de decomiso eficaces, por las cuales las autoridades puedan privar a los delincuentes y terroristas de sus ganancias ilícitas.50

 

 

 

 

 

 

48    Recomendaciones especiales, Rec. Esp. II.

49    Las cuarenta recomendaciones, Glosario, Categorías establecidas de delitos, y Recomendaciones especiales, Rec. Especial II.

50    La Convención de Viena, artículo 1(f ); Consejo de Europa, Convención sobre el lavado, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito (1990), artículo 1(d).

 

 

 

1.  Decomiso de las ganancias obtenidas directa o indirectamente del delito

El GAFI exhorta a los países a aprobar leyes que permitan una interpretación amplia del decomiso de las ganancias provenientes del delito, de acuerdo con las Convenciones de Viena y Palermo.51 En el pasado, en la mayoría de los sistemas jurídicos, el decomiso estuvo limitado principalmente a los instru­ mentos utilizados para cometer el delito, como el arma homicida, o a los objetos del delito, como las drogas en el narcotráfico, pero no incluía las ganancias provenientes del delito. La Convención de Viena y la Convención de Palermo definen el término “ganancias del delito” como “cualquier pro­ piedad que proviene (o ha sido obtenida), directa o indirectamente, a través de la comisión de un delito”.52 Muchos países han adoptado ahora esta inter­ pretación  más amplia de la propiedad  sujeta a incautación  en  respuesta a las ganancias generadas por  ciertas actividades delictivas, especialmente teniendo en cuenta el carácter fungible de estas ganancias y la facilidad con la cual los fondos pueden ser introducidos y retirados del sistema financiero internacional.

El GAFI incita a los países a que aprueben leyes que permitan el decomiso de los bienes blanqueados, las ganancias del lavado de activos y los delitos subyacentes, los medios utilizados, o destinados a usarse, en el proceso de lavado de activos y los bienes de valor equivalente.53  Esta definición más amplia es útil, ya que es probable que los delincuentes transformen los bienes si existen bienes expresamente designados como sujetos a decomiso, antes de la expedición de la orden de decomiso y su cumplimiento. Es posible que los delincuentes transfieran los bienes fuera del alcance de las autoridades o los mezclen con bienes de origen legítimo. Con el fin de abordar esta diversidad de situaciones, que bajo la interpretación  tradicional de decomiso podrían hacer que las órdenes de decomiso fueran imposibles de cumplir, los gobiernos deberían considerar la adopción del enfoque “decomiso de valores”, que le otorga  al gobierno  el poder  de decomisar cualquier propiedad  del autor material del delito de un valor equivalente al de las ganancias ilícitas.54

 

 

 

 

 

51    Las cuarenta recomendaciones, Rec. 3.

52    La Convención de Viena, artículo 1 (p); la Convención de Palermo, artículo 2 (e).

53    Las cuarenta recomendaciones, Rec. 3.

54    La Convención de Viena, artículo  5; Consejo de  Europa,  Convención  sobre  el lavado, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito (1990), artículo 2.

 

 

 

2.  Cumplimiento de las órdenes de decomiso de bienes

El cumplimiento eficaz de las órdenes de decomiso exige que las autoridades pertinentes tengan los poderes necesarios para identificar, localizar y evaluar los bienes decomisables.55 Para esto, se necesita que dichas autoridades tengan el poder de exigir la divulgación de los archivos comerciales y financieros o de confiscarlos.56 El GAFI recomienda específicamente que las leyes de secreto bancario u otros estatutos de protección de la privacidad, por ejemplo, sean diseñados de manera que no representen obstáculos para dicha divulgación o confiscación con estos fines.57

Hoy día, pueden transferirse fondos fuera de una jurisdicción nacional pulsando una tecla en la computadora. Por lo tanto, se debería otorgar a las autoridades el poder para adoptar medidas preventivas. Por ejemplo, deberían tener el derecho de congelar y embargar bienes que podrían estar sujetos a decomiso. Este poder es una condición necesaria para que haya un marco eficaz de aplicación de la ley, con el fin de prevenir el lavado de activos.58 (Ver el Capítulo 9, Congelación y decomiso de los bienes de terroristas, para un análisis detallado sobre la congelación, embargo y decomiso de bienes, que también es aplicable a los bienes relacionados con el lavado de activos).

 

3.  Responsabilidad de terceros

Aunque las leyes internacionales sobre el decomiso no impiden confiscar los bienes que se encuentran  en manos de terceros, diversos convenios inter­ nacionales limitan tal acción al exigir a los países que tomen medidas para proteger los derechos de terceros de buena fe (bona fide).59 Los terceros que

 

 

 

55    Las cuarenta recomendaciones, Rec. 3.

56    La Convención de Viena, artículo 5 (3); Consejo de Europa, Convención sobre el lavado, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito (1990), artículo 4(1).

57    Las cuarenta recomendaciones, Rec. 4; La Convención de Viena, artículo 5 (3); Consejo de Europa, Convención sobre el lavado, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito (1990), artículo 4(1).

58    Las cuarenta recomendaciones, Rec. 3; La Convención de Viena, artículo 5 (2); Consejo de Europa, Convención sobre el lavado, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito (1990), artículo 3.

59    Las cuarenta recomendaciones, Rec. 3; La Convención de Viena, artículo 5 (8); Consejo de Europa, Convención sobre el lavado, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito (1990), artículo 5; La Convención de Palermo, artículo

12(8).

 

 

 

celebran un contrato, y saben o deberían saber que este contrato podría per­ judicar la capacidad del Estado para hacer cumplir su confiscación, no actúan de buena fe. Las leyes de un país deberían abordar especialmente el problema de la validez de dichos convenios bajo estas circunstancias.60

Según el Reglamento modelo de la OEA, se exige a la autoridad pertinente que notifique sobre el proceso.61  La notificación debe permitir que terceros reclamen la propiedad sujeta a decomiso. Según el Reglamento modelo, el tribunal  u  otra  autoridad  competente  debería devolverle la propiedad  al reclamante, si está convencido de que éste: (1)  tiene un  título  válido de propiedad; (2) no participó (conspiró con) o estuvo de alguna manera impli­ cado en el delito subyacente; (3) no tuvo conocimiento del uso de la propiedad para fines ilegales y no dio consentimiento voluntariamente para este uso; (4) no adquirió derechos que fueron específicamente concebidos para evadir el proceso de decomiso; y (5) hizo todo lo que razonablemente puede esperarse que haga para impedir el uso ilegal de la propiedad.

Al abordar el asunto de la buena fe de terceros, el Proyecto de ley modelo de la ONU sobre la delincuencia estipula que el tribunal puede rechazar el reclamo de la propiedad por terceros en los casos en que éste descubra que la persona (1) estuvo implicada en la perpetración  del delito subyacente; (2)  adquirió  la propiedad  sin una  contraprestación  proporcionada;  o (3) adquirió  la propiedad  conociendo  su origen ilícito.62  En comparación,  la Legislación modelo de la ONU utiliza un estándar más estricto, que no requiere la implicación en el delito subyacente como fundamento  para rechazar el reclamo de la propiedad.63

 

4.  Aspectos internacionales del decomiso

Establecer un régimen de decomiso eficaz a nivel nacional es sólo el primer paso hacia la eliminación de la rentabilidad, aspecto central de tantas actividades internacionales de lavado de activos. La segunda etapa, que es imprescindible para lograr el éxito general de este esfuerzo, es la de crear mecanismos de cooperación para asegurar el cumplimiento de las órdenes de decomiso trans­ nacionales. Los países pueden habilitar a las autoridades pertinentes para que

 

 

 

60    Las cuarenta recomendaciones, Rec. 7.

61    Reglamento modelo de la OEA, artículo 6.4.

62    Proyecto de Ley modelo de la ONU sobre la delincuencia, Sección 36. Esta es una ley modelo diseñada para los países del common law.

63    Ver Legislación modelo de la ONU, artículo 4.2.9. Esta es una ley modelo diseñada para los países de derecho civil.

 

 

 

den cumplimiento  a las órdenes de decomiso de otros países, empleando medidas como la localización, la identificación, la congelación y el embargo.

Como un incentivo para la cooperación internacional, los países podrían considerar la creación de acuerdos para repartirse los bienes. El principio general de la enajenación de bienes decomisados es que dicha enajenación esté sujeta a las leyes y reglamentos nacionales del país que  cumplió  la orden de decomiso.64 Sin embargo, los instrumentos  legales internacionales, incitan a los países a concertar acuerdos mutuos que dispongan la repartición de la propiedad  confiscada entre  todos  los países que  colaboraron  en  el proceso de investigación y decomiso.65  Los instrumentos  legales también recomiendan  distribuir  parte  de los fondos confiscados a los organismos intergubernamentales que se dedican a combatir la delincuencia.66

 

 

D. Tipos de instituciones y personas cubiertas

 

Las Recomendaciones del GAFI imponen  diversas exigencias a las instituciones financieras y a las actividades y profesiones no financieras, para prevenir el lavado de activos y el financiamiento  del terrorismo.67   Más aún,  las Recomendaciones contemplan  excepciones al aplicar estas medidas preventivas. Por  lo tanto,  una decisión crucial para un país es determinar qué instituciones y personas deberían estar cubiertas y cuáles son las exigencias que las cubren. En este sentido, todas las medidas preventivas se aplican a las “instituciones financieras”,68 mientras que solamente ciertas medidas preventivas se aplican a algunas “actividades y profesiones no financieras designadas”.

 

1.  Instituciones financieras

Es evidente que los blanqueadores  de dinero  y aquéllos que financian el terrorismo  deben tener acceso a las instituciones financieras. Estas últimas proporcionan los medios para que dichos individuos transfieran fondos entre

 

 

 

64    Convención de Viena, artículo 5 (a); Consejo de Europa, Convención sobre el lavado, iden­ tificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito (1990), artículo 15; Convención de Palermo, artículo 14 (1).

65    Convención de Viena, artículo 5(b); Convención de Palermo, artículo 14 (3) (b); Reglamento modelo de la OEA, artículo 7 (d).

66    Convención de Viena, artículo 5 (b) (i); Convención de Palermo (2000), artículo 14 (3) (a); Reglamento modelo de la OEA, artículo 7 (e).

67    Las cuarenta recomendaciones, especialmente Recs. 5­25.

68    Id.

 

 

 

otras instituciones financieras, tanto a nivel nacional como internacional. Estas instituciones también facilitan los medios para convertir el dinero y pagar por los bienes utilizados en el proceso de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Los tipos de instituciones financieras y sus capacidades varían mucho entre los diferentes países. Según las Recomendaciones del GAFI, el término “instituciones financieras” significa “cualquier persona o entidad que lleva adelante como negocio una o más de las siguientes actividades u ope­ raciones por cuenta o en nombre de un cliente”:

 

•   Toma de depósitos y otros fondos reintegrables de terceros (incluyendo la banca privada).

•   Préstamo (esto incluye, entre otras cosas: créditos personales; créditos hipo­ tecarios; factoraje, con o sin recurso; y financiamiento de operaciones comerciales, incluyendo el decomiso).

•   Arrendamiento financiero o leasing (pero sin incluir los acuerdos de arren­

damiento financiero relacionados con bienes de consumo).

•   Transferencia de dinero o valores69 (incluyendo la actividad financiera, tanto en el sector formal como informal, por ejemplo, la actividad de remesas alternativas).

•   Emisión y administración de medios de pago (por ejemplo: tarjetas de cré­ dito o débito, cheques, cheques de viajero, giros postales y giros bancarios, dinero electrónico).

•   Garantías y compromisos financieros.

•   Compraventa de:

 

a.  Instrumentos  del mercado de dinero (cheques, letras, certificados de depósito, derivados, etc.).

b.  Moneda extranjera.

c.  Instrumentos de canje, tasas de interés e índices. d.  Valores transferibles.

e.  Negociación a futuro de productos primarios.

 

•   Participación en emisiones de valores y prestación de servicios financieros relacionados con esas emisiones.

•   Gestión de carteras individuales y colectivas.

•   Custodia y administración de efectivo o valores líquidos en nombre de ter­

ceros.

 

 

 

69    Ver también las notas interpretativas de Las Recomendaciones especiales, Rec. Esp. VI y VII.

 

 

 

•   Otras formas de inversión, administración o gestión de fondos o de dinero en nombre de terceros.

•   Suscripción y colocación de seguros de vida y otros seguros relacionados con la inversión. Ello se aplica tanto a las empresas de seguros, como a los intermediarios de seguros (agentes y corredores).

•   Cambio de moneda y divisas.70

 

Esta es una definición funcional más que institucional o conceptual. Lo más importante  es saber si una entidad o individuo lleva a cabo cualquiera de las funciones o actividades mencionadas anteriormente en nombre de un cliente, y no cuál es el nombre  del negocio o como se lo denomina. Por ejemplo, cualquier persona o entidad que acepta depósitos u otorga préstamos al público está incluida en la definición, sin importar si la persona o entidad es llamada “banco”. En muchos casos, las leyes o reglamentaciones van a limitar la conducción  de dichas actividades a instituciones financieras registradas y, en esos casos, los países que aplican medidas de control  ALD/LFT a las instituciones financieras registradas van a cumplir con los estándares. De otro lado, si dichas actividades pueden ser llevadas a cabo legalmente por entidades no registradas, también se deberían aplicar las medidas de control ALD/LFT a estas entidades.

Este requisito conlleva dos exigencias. Primero, si una de las actividades financieras mencionadas antes se desarrolla en forma ocasional o muy limitada, de modo que exista poco riesgo de que haya una actividad de lavado de activos, un país puede decidir que no es necesaria la aplicación de las medidas contra el lavado de activos, sea total o parcialmente.71 Un ejemplo de un caso como éste podría ser un hotel, que ofrece a sus huéspedes servicios muy limitados para el cambio de moneda extranjera, en forma ocasional, o una agencia de viajes que puede realizar transferencias electrónicas de dinero a clientes en el extranjero, en caso de emergencia.

Una segunda exigencia de este requisito es que “en circunstancias estric­ tamente limitadas y justificadas”, y “sobre la base de un riesgo comprobada­ mente bajo de lavado de activos”, un país puede decidir no aplicar la totalidad o algunas de Las cuarenta recomendaciones a las actividades financieras deta­ lladas precedentemente.72 El GAFI no ofrece una orientación clara sobre cuáles podrían ser dichas circunstancias. Sin embargo, se alienta a los países a adoptar un enfoque basado en el riesgo, el cual puede conducir a la aplicación de medi­

 

 

70    Las cuarenta recomendaciones, Glosario, Instituciones financieras.

71    Id.

72    Id.

 

 

 

das más estrictas en las áreas de alto riesgo o, en circunstancias estrictamente limitadas y justificadas, a la adopción de medidas menos estrictas basándose en un riesgo comprobadamente bajo de lavado de activos o financiamiento del terrorismo. La actividad financiera sólo debería ser excluida o sujeta a con­ troles restringidos luego de haberse realizado una  investigación adecuada, donde se establezca que el riesgo de lavado de activos es bajo. Hay que suponer desde un principio que todas las actividades financieras descritas anterior­ mente deberían estar sujetas a los requisitos de ALD.

 

2.  Actividades y profesiones no financieras designadas

Las Recomendaciones del GAFI fueron revisadas en 2003 para incluir por pri­ mera vez ciertas actividades y profesiones no financieras designadas dentro de la cobertura de Las cuarenta recomendaciones. Las exigencias aplicables a estas entidades y profesiones son más limitadas y se aplican en circunstancias más restringidas que en el caso de las instituciones financieras. Los detalles sobre cuáles exigencias se aplican a qué actividades y profesiones no financieras se describen en el Capítulo 6, pero se les exige a los países que incluyan las siguientes entidades y personas dentro de la cobertura de algunas disposicio­ nes de ALD/LFT:

 

•   Casinos (que también incluye a los casinos por Internet).

•   Agentes inmobiliarios.

•   Comerciantes de metales preciosos.

•   Comerciantes de piedras preciosas.

•   Abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y conta­ dores o contables. (Se refiere a los profesionales que trabajan solos, en sociedad o empleados dentro de firmas de profesionales. No se propone referirse a los profesionales “internos” que son empleados de otros tipos de emprendimientos  ni a los profesionales que trabajan  para agencias gubernamentales, que posiblemente ya estén sujetos a medidas que comba­ tirían el lavado de activos).

•   Proveedores de servicios de sociedades y fideicomisos (trust), haciendo referencia a todas las personas o actividades que no quedan comprendidas en otra parte de estas Recomendaciones, y que, por su actividad, presten a terceros cualquiera de los siguientes servicios:

 

a.  Actuación como agente para la constitución de personas jurídicas.

b.  Actuación (o arreglo para que otra persona actúe) como director o secretario de una compañía, socio de una sociedad o desempeñe un cargo similar en relación con otras personas jurídicas.

 

 

 

c.  Provisión de un domicilio registrado; domicilio comercial o espacio físico, domicilio postal o administrativo para una compañía, sociedad o cualquier otra persona jurídica o estructura jurídica.

d.  Actuación (o arreglo para que otra persona actúe) como fiduciario de un fideicomiso expreso.

e.  Actuación (o arreglo para que otra persona actúe) como accionista nominal por cuenta de otra persona.73

 

3.  Otras entidades y personas potencialmente cubiertas

Por último, en una recomendación aparte y de vasto alcance, el GAFI declara que los países deberían considerar la aplicación de las recomendaciones a otras actividades y profesiones, además de las mencionadas  anteriormente,  que presenten un riesgo de lavado de activos o financiamiento del terrorismo.74

Depende de cada país determinar cuáles actividades o profesiones deberían ser incluidas y cuál sería la medida apropiada con respecto al riesgo. Algunos ejemplos podrían ser los comerciantes de artículos o bienes de lujo de gran valor (antigüedades, automóviles, barcos, etc.), las casas de empeño, las casas de subastas y los asesores en inversiones. No hay ningún requisito para cubrir cualquiera o todas las actividades o profesiones mencionadas en esta lista o en cualquier otra, pero sí existen exigencias con respecto a los riesgos a consi­ derarse y las medidas para abordar dichos riesgos.

 

 

 

E. Supervisión y regulación. Estándares de integridad

 

No se puede blanquear el dinero, ni financiar el terrorismo sin la intervención de las instituciones financieras, ciertas entidades comerciales y ciertas personas. Cuando los delincuentes controlan las instituciones financieras u ocupan puestos en la alta administración, es sumamente difícil para los países prevenir y detectar el lavado de activos. Del mismo modo, cuando ciertas personas participan en actividades de lavado de activos, es más difícil para los países aplicar medidas de prevención y detección. Los requisitos de integridad y acreditación ayudan a impedir que dichos individuos y entidades participen en actividades de lavado de activos y financia­ miento del terrorismo.

 

 

 

 

 

73    Las cuarenta recomendaciones, Glosario, Actividades y profesiones no financieras designadas.

74    Id., Rec. 20.

 

 

 

1.  Instituciones financieras

a.  Instituciones que se rigen por los Principios Centrales

Estas instituciones, es decir, los bancos, las compañías de seguros y la industria de valores, están sujetas a regímenes de supervisión amplios, tal como se dispone en los estándares establecidos por el Comité de Basilea de Supervisión Bancaria, la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros y la Organización Internacional de Comisiones de Valores, res­ pectivamente.75 Las disposiciones  incluyen requisitos para:

 

•   Acreditación y autorización para dedicarse al negocio.

•   Evaluación (determinación adecuada y correcta) de los directores y altos funcionarios, con respecto a la integridad, competencia y experiencia.

•   Prohibiciones contra la participación de directores y administradores con antecedentes penales o fallos regulatorios adversos.

•   Prohibiciones contra  la posesión o control  por  aquéllos que tienen antecedentes penales.

 

Estos requisitos deberían aplicarse con fines de precaución y también para controlar el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. La supervisión incluye la autoridad para exigir la presentación de archivos e información para determinar el cumplimiento.76

 

b.  Otras instituciones financieras

Por lo general, estas instituciones no están sujetas a los mismos requisitos estrictos que las instituciones que se rigen por los Principios Centrales (en gran parte porque no se presentan los mismos problemas de precaución). Por ejemplo, los directores y altos funcionarios no son evaluados por su posición “adecuada y correcta” con respecto a su integridad, competencia y experiencia. Para fines de ALD/LFT, los requisitos mínimos para estas otras instituciones financieras son:

 

•   Dichas instituciones deberían estar acreditadas o registradas.

•   Deberían estar sujetas a la supervisión o el control para fines de ALD, teniendo en cuenta el riesgo que constituye el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo en dicho sector.77

 

 

 

75    Ver Capítulo 4.

76    Las cuarenta recomendaciones, Rec. 23.

77    Id.

 

 

 

Esto impone  un  requisito de acreditación o registro con respecto a todas estas “otras instituciones financieras”, pero deja a discreción de cada país decidir hasta qué punto debería controlarse su implementación de las medidas ALD/LFT. En algunos casos, el control podría limitarse a una acción legal para la aplicación de la ley, contra las instituciones que no cumplen con las regulaciones pertinentes, pero no ser una inspección proactiva o control del cumplimiento.

Sin embargo, a las actividades que prestan el servicio de transferencias de dinero o valor, o de cambio de moneda o divisas, el GAFI les exige que, además de recibir autorización o estar registradas, deben estar sujetas a sistemas efectivos de vigilancia y garantía del cumplimiento de los requi­ sitos.78 En la recomendación no se describe en detalle lo que constituye un sistema efectivo, pero se supone que la exigencia va más allá de una acción legal contra las instituciones que no cumplen con los requisitos.

 

2.  Actividades y profesiones no financieras designadas

Las actividades y profesiones no financieras designadas se dividen en dos cate­ gorías: los casinos y todas las otras actividades y profesiones no financieras designadas (otras APNFD).

A los casinos se les impone requisitos estrictos que incluyen:

 

•   Acreditación.

•   Medidas para evitar que los casinos sean propiedad de los delincuentes y que estén controlados o administrados por éstos.

•   Supervisión del cumplimiento de los requisitos de ALD/LFT.

 

A todas las otras APNFD, se les exige que estén sujetas a sistemas eficaces de vigilancia que aseguren el cumplimiento de los requisitos para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Esta vigilancia debería realizarse en función de la sensibilidad al riesgo y podría estar a cargo de una autoridad gubernamental o un órgano de autorregulación apropiado. Sin embargo, a diferencia de otras instituciones financieras (ver más atrás), no hay un sistema de acreditación o registro.

 

 

 

 

 

 

 

 

78    Id.

 

 

 

F.  Leyes consistentes con la implementación de las

Recomendaciones del GAFI

 

Un aspecto crucial de cualquier sistema jurídico es tener leyes y regulaciones que sean consistentes internamente  y funcionen  en coordinación  entre  ellas. Por  lo tanto, es importante que una ley no esté en conflicto con otra ley, a menos que el sis­ tema permita hacer una excepción, y que se puedan interpretar las dos leyes como complementarias sin entrar en contradicción.

Un área donde existe potencial para el conflicto son las leyes de confidencialidad. Por lo general, los países tienen leyes generales que protegen la privacidad de la información financiera y no permiten su divulgación. Dichas leyes pueden estar en conflicto con un requisito específico, por ejemplo, que las instituciones financieras reportan las operaciones sospechosas.79

Para cumplir con los requisitos de ALD/LFT, el GAFI estipula que los países deben asegurarse de que las leyes de confidencialidad de las instituciones financieras no impidan la implementación de las Recomendaciones del GAFI.80

 

 

 

G. Cooperación entre autoridades competentes

 

Todos los países deben asegurarse que los responsables de formular las políticas, las UIF, las autoridades garantes del cumplimiento de la ley (incluyendo la aduana, cuando sea necesario), los supervisores de instituciones financieras y otras autoridades pertinentes cuenten con mecanismos efectivos que les permitan cooperar entre sí.81

Si las leyes de un país y su sistema de aplicación de la ley lo permiten, este requisito debería incluir la coordinación del desarrollo y la implementación de políticas y actividades destinadas a combatir el lavado de activos y el financiamiento del terro­ rismo.

Idealmente, esta recomendación quiere decir que las leyes y los mecanismos de un país deben ser considerados como facilitadores de la cooperación y la coordinación entre las diversas autoridades competentes que participan en los esfuerzos de ALD y LFT. Más importante aun, no debe pensarse que las leyes y los mecanismos de un país prohíben o limitan dichos esfuerzos cooperativos.

 

 

 

 

 

 

79    Ver Las cuarenta recomendaciones, Rec. 13.

80    Id., Rec.4.

81    Id., Rec.31.

 

 

 

H. Investigaciones

 

Todos los países deben asegurarse que la responsabilidad de las investigaciones de lavado de activos y financiamiento del terrorismo recaiga en las autoridades garantes del cumplimiento  de la ley.82  El GAFI alienta a los países a autorizar, apoyar y desarrollar técnicas y mecanismos de investigación especiales, como operaciones encubiertas, investigaciones patrimoniales especializadas e investigaciones en cola­ boración con otros países.83

Los países deberían proporcionar  a los encargados de las investigaciones y a los organismos competentes involucrados en la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo  los recursos financieros, humanos  y técnicos adecuados, incluyendo un personal de gran integridad.84

Por último, la eficacia del régimen de ALD/LFT de un país depende de la infor­ mación útil. Por lo tanto, cada país debería mantener estadísticas sobre la efectividad y eficiencia de sus investigaciones y otros aspectos de su régimen.85

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

82    Id., Rec.27.

83    Id.

84    Id., Rec. 30.

85    Id., Rec. 32.

 

 

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