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LOS PRINCIPIOS ELEMENTALES DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN

  1. LOS PRINCIPIOS ELEMENTALES DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN

 

41.  Dualidad de principios

Para poder entender correctamente el proceso de descentralización, y dentro de él, la regionalización, es necesario reconocer que cualquier tipo de análisis que se realice de las autonomías que se le reconoce con el subsecuente reparto de competencias, debe respetar de un lado, la unidad del Estado peruano como marco que guíe el proceso, y la subsidiariedad como criterio que guíe la disquisición funcional entre los distintos gobiernos existentes.

 

§1. El principio unitario del Estado

 

42.  La descentralización frente al Estado unitario, según el demandante

Para el demandante

“el Estado Peruano es un Estado Unitario que dentro de los últimos años ha estado implementando -a través de un proceso gradual- la descentralización administrativa de su organización interna a través de diversos entes autárquicos denominados Regiones (éstas de reciente data) y Municipalidades, quienes mantienen una serie de competencias internas propias distintas (de índole política, funcional y fiscal) al denominado Estado Central”[63].

 

43.  El Estado es uno con una sola soberanía, según el demandado

Frente a ello, el demandante precisa que

“suponer la existencia Estados con varias soberanías, ya que eso es un imposible jurídico que atenta contra la propia naturaleza del poder estatal que, para poder serlo, tiene que ser siempre uno, indivisible y supremo, cualidad infaltable para gozar de la condición de Estado soberano, independientemente de su forma de descentralización”[64].

 

44.  El gobierno nacional como unitario

El Estado de nuestro país es unitario, pero a la vez, con un gran compromiso hacia el futuro: su descentralización, tal como se presenta en la Constitución:

“Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado”[65].

Por tanto, por más descentralización que exista el gobierno no puede dejar de ser unitario. La consecuencia de una afirmación como ésta es trascendente para configurar el tipo de Estado que es el Perú. Para no dejar dudas al respecto, se ha señalado que

“el territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación”[66].

 

45.  El significado constitucional de la unidad estatal

  1. Y es en ese sentido, que puede recurrir al Derecho Constitucional comparado como un quinto método de interpretación, en la medida que se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralización, que se podrá establecer los criterios y pautas que deben determinar el análisis del juez constitucional en cada caso en concreto.
  2. En el contexto actual puede hablarse de
    1. “la homologación de las soluciones técnicas, con la notable aproximación de los mecanismos formales empleados para hacer posible el reparto de competencias y permitir su ejercicio, articulando los poderes separados en un sistema único capaz de funcionar con eficacia”[67].

En este marco, la unidad estatal constituye el fundamento de la organización y marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribución funcional y territorial. Es así como se subordina el principio de jerarquía normativa al de competencia: la unidad prima sobre la diversidad.

En tal sentido, el Gobierno constitucional del Perú no puede verse soslayado por una autonomía excesiva que quieran arrogarse las regiones. Por lo tanto, el Gobierno Regional de Lima no está en capacidad de discutir la unidad del Estado, ni tampoco afectar, por una interpretación incorrecta de la misma, su indemnidad.

 

46.  La diferencia con el sistema federal

Frente al sistema unitario del Perú, existe uno federal. Esta forma de organización política evidencia un alto grado de relación entre integración y autonomía en la sociedad y en la política. Para entender el federalismo se debe partir de la idea de que no hay un modelo único, pues sería un contrasentido. Así, la esencia del federalismo está en la creación de instituciones y procesos que permitan alcanzar una unidad política que acomode y aumente la diversidad durante la solución de los problemas de la vida diaria, en los cuales la democracia, entendida como el gobierno del pueblo, signifique autogobierno. Su objeto se centra en que las naciones-estado como autoridades soberanas y unitarias no pueden gobernar con eficiencia a las sociedad complejas y diversas. Éstas requieren sistemas flexibles y dinámicos de gobierno descentralizado.

En los países que adoptan este sistema, la presunción de la unidad estatal no es de competencia del Estado Federal, sino más bien de los Estados federados (llamados Länder en Alemania), sobre la base de una delicada atribución de competencias. No obstante tal aseveración,

“el reparto competencial de las funciones de soberanía entre la Federación y los Länder parte en general de una esfera de acción de los Länder fundamentalmente unitaria e idéntica... El contenido de las competencias de los Länder  no resulta únicamente de esta disposición, sino -como ‘competencia residual’- una vez deducidas las (en general unitarias) competencias federales, y a lo que tendría que añadirse las competencias estatales fundadas en disposiciones constitucionales específicas (p. ej. Constataciones de competencias del TC)”[68].

Este esquema se ve trastocado claramente en un Estado unitario, como es el peruano, pues en el país no son las regiones (como sí lo son los Länder) los que poseen la ‘competencia residual’ de la unidad estatal, sino más bien al Gobierno Nacional.

 

47.  Gobierno unitario frente a la descentralización

Para zanjar la cuestión, el Tribunal Constitucional ha marcado su posición. Sobre la base de los límites que deben regir al proceso de descentralización, ha llegado a precisar que

“el objetivo principal de dichos límites que, a su vez, actúa como principio informante de toda política descentralizadora, es el reconocimiento de la unicidad e indivisibilidad del Estado.

En efecto, Estado unitario e indivisible de gobierno descentralizado no son, en absoluto, conceptos contrapuestos”[69].

Por tal razón, la democratización política del gobierno central y su administración constituyen condición ineludible para lograr el desarrollo descentralista, así como la satisfacción de las necesidades urgentes que sean materia de su competencia. De lo expuesto se colige que la unidad es la regla, y la descentralización es la excepción.

 

48.  Primacía del principio unitario

Cuando un tema es de importancia nacional, surge con toda su fuerza la unidad del Estado, permitiendo la autonomía regional.

Sobre todo el ámbito en el que se desarrolla la descentralización es administrativo, y en cierta forma territorial, judicial y legislativa. Pero es el Estado unidad el que mantiene la función legislativa básica con el fin de mantener la unidad del país. Hablando en estricto del tema legislativo, éste compete al Congreso de la República, salvo en las materias que el bloque de constitucionalidad demande para los gobiernos regionales y municipales.

Por más que la cláusula de residualidad no está expresamente reconocida en la Constitución, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados. No obstante esta aseveración, a partir del principio de unidad analizado, cabe señalar que las competencias regionales sólo serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la Constitución y en las leyes de desarrollo de descentralización, de modo que lo que no esté señalado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central.

 

§2. El principio de subsidiariedad

 

49.  El principio de cercanía para subsidiariedad, según el demandante

A partir del principio de subdiariedad, el demandante precisa que ésta asume que

“el proceso de descentralización debería tener en consideración que el manejo eficiente de recursos del Estado debería partir de las entidades más idóneas para ello, como en el caso del Gobierno Regional de Lima”[70].

 

50.  El interés nacional y la necesidad pública

El tema hidroenergético es uno que mayor trascendencia tiene en el mundo de hoy. Por tal motivo, no es ilógico que se haya señalado en la ley:

 “Declárase de interés nacional y necesidad pública la instalación y operación de Plantas de Procesamiento de Gas Natural, de conformidad con la Ley Nº 28176”[71],

tanto así que se ha permitido la modificación de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, en el sentido que

“mediante contrato-ley, el Estado podrá otorgar a las plantas de procesamiento de gas natural, los beneficios que la presente Ley y sus normas reglamentarias conceden”[72].

 

51.  El concepto de subsidiariedad

La subsidiariedad es un principio íntimamente ligado con el tema descentralizador, y aplicable a la determinación correcta de competencias funcionales entre el órgano nacional, regional o autonómico.

Sobre esta base, un principio institucional organizativo como es la subsidiariedad

“exige la atribución de competencias y responsabilidades públicas a las autoridades más próximas a los ciudadanos, que se encuentren en condiciones de ejercerlas, principio que enlaza de modo claro con la exigencia de que los intereses colectivos de ámbito estrictamente local sean expresados por quienes tienen legitimación para ello”[73].

Sin embargo,

“el principio de subsidiariedad no siempre se encuentra inserto en el texto... se trata muchas veces de orden doctrinario”[74].

Por lo tanto, y de inicio, este principio tiene por objeto garantizar una toma de decisión lo más cerca posible del ciudadano, comprobándose constantemente que la acción que debe emprenderse a escala nacional se justifica en relación con las posibilidades que ofrece el nivel regional o local.

 

52.  La proporcionalidad en la determinación de subsidiariedad

No obstante estas nociones generales, la subsidariedad solamente tendrá validez constitucional si está estrechamente vinculado a los principios de proporcionalidad y de necesidad que suponen que la acción del Estado no debe exceder lo que es necesario para lograr los objetivos de la Constitución.

Es decir, una materia solamente podrá ser asignada al gobierno más próximo a la sociedad si a partir del análisis de la competencia discutida, esta concesión favorece realmente a la población en un triple sentido:

-       el propósito de la asignación debe ser congruente con los fines de la Constitución, adecuándose la solución concreta a los principios básicos de la descentralización.

-       la solución arribada debe ser la más efectiva y adecuada admisible, pues tal prescindibilidad significa elegir entre las medidas posibles, la ‘más benigna’

-       racionalmente, tal determinación de contenidos no debe afectar el funcionamiento de alguno de los gobiernos existentes, por lo que se buscará la conveniencia constitucional del resultado al cual se llegue.

 

53.  Correlación entre subdiariedad y unidad

Como se ha venido señalando, la unidad estatal constituye el fundamento de la organización y marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribución funcional y territorial. Es así como se subordina el principio de jerarquía normativa al de competencia: se reconoce la diversidad dentro de la discrecionalidad.

A partir de un concepto como el de unidad estatal, se prevé una suerte de cláusula residual, que en caso de duda razonable sobre la titularidad de la competencia, ésta se determina a partir de un test de la competencia, la misma que será analizada infra, pero que se debe establecer a partir del bloque de constitucionalidad (Vid. Acápite VI). Pero el criterio básico relacionado con la unidad y las atribuciones nacionales, y su preferencia, es determinar si la materia es de interés general del Estado. Y esto es un elemento trascendente en la resolución del presente proceso de inconstitucionalidad.

De todas formas,

“hay que tener presente que no se trata solamente de acerca el gobierno a los administrados, con una descentralización puramente burocrática y administrativa, sino que se trata de que los administrados puedan participar en las funciones de gobierno”[75].

 

54.  Reversión de la subdiariedad por cercanía

Como se ha podido analizar, la subsidiariedad está en íntima relación con la mayor cercanía del gobierno con la población. Sin embargo, esta normatividad varía de lógica, cuando un interés mayor de la nación se encuentra involucrado en el caso concreto.

Por tanto, ¿puede una empresa privada realizar una actividad de interés nacional y necesidad pública, que a la vez determine la calidad de una ley de carácter especial? La respuesta no es absoluta.

Cuando el Estado es el que realiza una actividad o presta un servicio público es mucho más fácil determinar la importancia estatal de su actividad. Es más, se presume esta calidad. Sin embargo, cuando es una entidad privada quien actúa, por más trascendencia que tenga su intervención, debe realizarse un estudio razonable de su diligencia a fin de determinar si su actividad cumple o no con el carácter de ‘interés nacional y necesidad pública’.

Para llegar a determinar una respuesta correcta, en la doctrina se ha venido señalando que

“no hay que confundir la organización de un servicio que normalmente se somete al Derecho público (normalmente y no siempre, pues cabe utilizar subrogatoriamente el Derecho privado) con su explotación, sometida al Derecho privado. La actividad económica queda, por lo tanto, encuadrada dentro de la actividad privada, con todas las consecuencias derivadas de ello”[76].

 

55.  El papel de la empresa privadas en las plantas de gas licuado

Tal como ya lo ha expresado claramente este Colegiado supra, en este punto se debe dejar de lado la abstracción de la ley, permitiéndose analizar un caso concreto, según lo llegara a proponer la parte demandante[77]. Además se debe tomar cómo la Constitución es una norma jurídico-política y en tal sentido debe procurar el desarrollo de la nación y su bienestar general, al ser un fin primordial del Estado[78].

Según la actividad que cumple en el desarrollo del país, la actividad de la empresa Perú LNG, por más críticas que exista sobre su real solidez económica, es de interés nacional, y se subroga en el lugar del Estado para cumplir con una actividad que es necesaria para que el gas de Camisea pueda llegar a sus destinatarios reales: la población peruana.

No obstante lo señalado, el Gobierno Nacional debe tomar todas las providencias del caso para asegurarse sobre la estabilidad financiera de la mencionada empresa, a fin de que la nación no se vea perjudicada con una inversión inadecuada o desproporcionada con la magnitud de la obra requerida, y que ha creado tanto interés en la población.

 

56.  La finalidad de mantener la substancia del Estado

Pese a existir la subsidiariedad, se puede asumir que en un gobierno unitario existe una presunción de competencia a favor del Gobierno Nacional, a diferencia de lo que sucede en el Gobierno Federal, donde la presunción de la titularidad de las competencias reside en los gobiernos de cada Estado federado.

El interés público nacional es la pauta que guía la relación entre unidad y subsidiariedad. Es así que la cercanía como base de la subsidiariedad se revierte en el ámbito del interés nacional, y esto es lo que se debe analizar para determinar la validez o no de una ley como la 28374, que se autoproclama como seguidora de tal fin.

 

 

  1. C.     EL REPARTO DE COMPETENCIAS

 

57.  La verdadera magnitud de los efectos de la ley

La unidad estatal y la descentralización están integradas en la Constitución y las leyes que la desarrollan, permitiendo que la población sea la favorecida con miras al bienestar general de la población. De esta forma,

“es la aplicación armónica de dichos principios la que permite al Estado cumplir con uno de sus deberes primordiales; a saber, ‘la promoción del desarrollo integral y equilibrado de la Nación’ (artículo 44° de la Constitución)”[79].

Sin embargo, para el demandante

“sustentar la validez constitucional de una norma semejante como la cuestionada, es generar implícitamente un retroceso en el proceso de descentralización del país”[80].

Por tal motivo, sobre la base de los elementos expuestos supra, es posible analizar la cuestión concreta de la ley siguiendo los principios que sustentan la Constitución.

 

§1. La distribución competencial

 

58.  La competencia exclusiva de las regiones, según el demandante

Refiriéndose al caso concreto, el demandante propugna la tesis que la zona donde se instalará la ‘Planta de Licuefacción de Gas Natural provenientes de los yacimientos de Camisea’ corresponde al Gobierno Regional de Lima, puesto que éste

“tiene la competencia exclusiva de administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de administrar y adjudicar los terrenos urbanos de propiedad del Estado, con excepción de aquellos de propiedad municipal ubicados en la jurisdicción de la Municipalidad de Lima”[81].

 

59.  La ley cumple seis fines descentralizadores, según el demandado

Más allá del problema limítrofe entre Lima e Ica, a través de la ley materia de la inconstitucionalidad, el demandante alega que ésta es correcta por los siguientes motivos:

“a) A nivel político, la Ley N.° 28374 garantiza la unidad y eficiencia del Estado al establecer una adecuada relación entre los gobiernos regionales que mantienen conflictos de límites y permite canalizar las disputas por cauces institucionales, a fin de garantizar la formación de gobiernos regionales sólidos, como lo quiere el inciso d) del artículo 6 de la Ley N.° 27783.

b) En el plano económico, permite la competitividad de las regiones al garantizar la disposición de la infraestructura económica y social necesaria que promuevan la inversión. Permite la potenciación del financiamiento regional al conjurar una incertidumbre jurídica que impide la inversión a gran escala.

c) En el plano administrativo, ofrece soluciones destinadas a otorgar garantías de los actos administrativos a fin de asegurar la provisión de los servicios públicos, pues en virtud del principio de las competencias compartidas en materia de energía e hidrocarburos, el gobierno nacional mantiene la administración de los predios hasta que se dirime el conflicto limítrofe.

d) Es democrática, porque establece compensaciones extraordinarias para el gobierno regional perjudicado, si una vez realizada la demarcación territorial, el terreno en disputa no es ubica en su jurisdicción. También porque el dinero que el gobierno nacional recibe por la venta de los terrenos que administra, son transferidos al gobierno regional que por la delimitación territorial aparece como propietaria de dichos terrenos, con lo cual se da estricto cumplimiento al inciso j) del numeral 1 del artículo 10 de la Ley N.° 27867.

e) La ley contribuye al desarrollo integral y sostenible de regiones que tienen problemas de límites.

f) La ley es equitativa, porque promociona la igualdad de acceso a las oportunidades de los sectores sociales ubicados en los límites fronterizos entre una región y otra”[82].

 

60.  La competencia territorial y funcional

Por tanto, se ha llegado a configurar la competencia sobre la base de atribuciones por el tipo de función (competencia de función), por el tipo de materias atribuidas (competencia ratione materiae) y por el ámbito de territorio (competencia territorial)[83].

Entonces, sobre la base del doble juego de la regla de competencia, ésta existe principalmente sobre la base de la ratione materiae y de la ratione territorii, lo cual motiva aceptar que una competencia regional

“alcanza, en principio, hasta donde llega el territorio al que se extiende su jurisdicción y qué se detiene, justamente, en la frontera de dicho territorio”[84].

  1. Cabe señalar que efectivamente la distribución de competencias supone respuestas  desiguales y variables según el tiempo y lugar, ya que,
    1. “la vida económica y social, los factores militares y geográficos, todo ello influirá en la determinación de cada arreglo en particular”[85],
  2. mas este tipo de consideraciones debe entenderse en sus justos límites. Ello, en la medida que la definición constitucional de las competencias, al dejar abierta superposiciones e interconexiones entre las distintas instancias de gobierno, toma una serie de pautas jurídicas de interpretación, para evitar disfunciones en el desenvolvimiento del aparato público.

 

61.  El test de la competencia

Para determinar de manera correcta, qué competencia corresponde a cada órgano constitucional, el intérprete debe remitirse a un test de la competencia[86].

En primer lugar se debe analizar el principio de unidad, ya estudiado supra. Luego, se debe pasar propiamente al análisis del principio de competencia. A partir de este último, se debe utilizar tres fórmulas congruentes con la búsqueda de la certidumbre competencial, las mismas que están relacionadas con la lista de materias (se refiere a la lista pormenorizada explicada en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad) y las cláusulas generales (está relacionada con el reparto de funciones generales entre los distintos órganos constitucionales[87]):

-          Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales, ya sea de manera positiva (de manera directa) o negativa (si se impide su delegación).

-          Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de atención, repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobiernos, actividad coherente con la noción de cooperación entre los organismos constitucionales autónomos[88].

-          Competencias concurrentes: Son materias que dan lugar a que dos o más órganos asuman funciones específicas comunes, existiendo una relación complementaria de tutela y control normativo.

 

§2. Las competencias territoriales

 

62.  El problema subsistente de la demarcación

El terreno materia de disputa definitivamente se encuentra en su territorio en virtud de lo señalado por el ente central cuando explícitamente señala que debe establecerse

“como límite territorial definitivo entre la provincia de Chincha – departamento de Ica y la provincia de Cañete – departamento de Lima la siguiente memoria descriptiva, elaborado sobre la base de la carta nacional a escala 1/100,000 HOJAS: TUPE (26 L), CINCHA (27K), TANTARA (27L):

‘Línea que partiendo de la desembocadura de la Quebrada Topará en el Océano Pacífico, en el punto de coordenada UTM (WGS 84): 8526742 Km.N y 365039 Km.E, sigue en dirección Nor Este aguas arriba por el cauce de la Quebrada Topará hasta el Nor Este por línea de cumbre de los cerros Palta rumi, cerro Mesa Rumi, cerro Cullcu Punta, cerro Chitiapunco, cerro Mallunca culminando en la SEÑAL CERRO CHAVÍN (3806 M.S.N.M.) en el cerro Mancohuilca’”[89].

Sin embargo, la propuesta del Ejecutivo es simplemente eso: una propuesta. No pone fin a un problema de demarcación territorial entre Lima e Ica, sino que se requiere de una actividad parlamentaria final[90].

 

63.  Valor de la propuesta del Ejecutivo

Este Tribunal ha venido a señalar que el tema limítrofe entre Chincha y Cañete debe ser resuelto en sede parlamentaria[91], porque

“si bien es cierto que de las instrumentales presentadas en el presente proceso no aparece que el tema de los límites en disputa haya sido, hasta la fecha, definido con la suficiente claridad o precisión, lo que aparentemente justificaría la necesidad de una redelimitación, no lo es menos que el procedimiento seguido por la Municipalidad Provincial de Chincha, al aprobar la redelimitación territorial del distrito de Grocio Prado mediante la Ordenanza cuestionada, no es el señalado ni por la ley de la materia ni por su Reglamento, lo que en el fondo patentiza que se ha tomado una decisión unilateral que, por la forma como se ha producido, equivale a un exceso en el que no solo se termina desconociendo las competencias de las autoridades administrativas, sino las del propio Congreso, que es el que, finalmente, habrá de hacer suya la correspondiente propuesta de redelimitación. En tales circunstancias, no cabe interpretar la redelimitación producida como un procedimiento válido, sino como un indebido recorte o restricción territorial opuesto a lo establecido por la Constitución y a las normas de desarrollo expedidas conforme a ella”[92].

Es decir, como lo señala el demandado,

“está claro que todas las atribuciones del Congreso contenidas en el artículo 102 son de naturaleza discrecional porque se trata de un poder del Estado y no de una simple dependencia administrativa, sujeta a las propuestas del Ejecutivo o de las Oficina de Cartografía dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros”[93].

 

64.  Valor de la propuesta del Ejecutivo

Por lo tanto, es imprescindible que el Congreso defina con la mayor celeridad posible la demarcación territorial, más aún si existen propuestas sobre la demarcación, reflejadas en proyectos de ley sobre la materia.

Para evitar más confrontaciones entre las regiones, el Parlamento debe señalar qué territorio corresponde a qué región y qué a la otra. De esta manera, el proceso descentralizador del Perú seguirá su rumbo de manera correcta.

 

§3. Las competencias funcionales

 

65.  Las competencias de cada nivel gubernamental

El legislador, inteligentemente, ha determinado que hasta que no se determine cualquier tipo de conflicto territorial, no se puede paralizar el país, con una obra que requiere la inversión correspondiente.

El tema del gas de Camisea necesita de la cooperación de todas las instituciones intervinientes, por lo que era imprescindible que el proyecto no se paralice por una cuestión territorial, tanto así que fue necesario que se diera una norma que tratara de decidir sobre la materia funcional, hasta que no se decidiera el tema territorial.  Para eso, debe determinarse con claridad qué corresponde al Gobierno Nacional y qué a los Gobiernos Regionales.

 

66.  Las competencias del gobierno nacional

Si bien constitucionalmente no se ha establecido expresamente las competencias que les corresponde al gobierno nacional dentro del proceso de descentralización, hay algunas que pueden vislumbrarse a partir de las funciones de los poderes, o por determinación explícita del constituyente, como puede ser el caso de la moneda[94], el control del gasto[95] y la creación de tributos[96]. Esta falta de previsión de la Constitución puede ser hasta entendible en el contexto centralista en que fue elaborada, pero es preocupante que este aspecto (competencias exclusivas) no haya sido desarrollado hasta la actualidad.

Pese a ello, legalmente se han previsto cuáles son estas competencias, sin trastocar el modelo constitucional existente. De esta forma,

“son competencias exclusivas del gobierno nacional: a) Diseño de políticas nacionales y sectoriales. b) Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas Armadas. c) Relaciones Exteriores. d) Orden Interno, policía nacional, de fronteras y de prevención de delitos. e) Justicia. f) Moneda, Banca y Seguros. g) Tributación y endeudamiento público nacional. h) Régimen de comercio y aranceles. i) Regulación y gestión de la marina mercante y la aviación comercial. j) Regulación de los servicios públicos de su responsabilidad. k) Regulación y gestión de la Infraestructura pública de carácter y alcance nacional. I) Otras que señale la ley, conforme a la Constitución Política del Estado”[97].

De otro lado, se ha configurado que

“las competencias compartidas del gobierno nacional se rigen por la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo y las Leyes específicas de organización y funciones de los distintos sectores que lo conforman”[98].

En este marco, deben encuadrarse las funciones asumidas por el Gobierno Nacional, así sea de manera provisional, para la dación de la Ley 28374.

 

67.  Las competencias del gobierno regional

A partir de la reforma constitucional, se les han asignado genéricamente diversos temas, y se le asigna a los gobiernos regionales la posibilidad de su promoción y regulación, aunque es recientemente cuando se ha desarrollado con amplitud por medio de ley cada uno de ellos:

“Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley”[99].

En el ámbito legal, se ha terminado yendo más lejos, al separarse su tipo de competencias. Es así como se ha considerado como exclusivas las siguientes:

“a) Planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas socioeconómicos correspondientes. b) Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su región. c) Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes anuales de Presupuesto. d) Promover y ejecutar las inversiones públicas de ámbito regional en proyectos de infraestructura vial, energética, de comunicaciones y de servicios básicos de ámbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad, oportunidades de inversión privada, dinamizar mercados y rentabilizar actividades. e) Diseñar y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores económicos y de ciudades intermedias. f) Promover la formación de empresas y unidades económicas regionales para concertar sistemas productivos y de servicios. g) Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesanía, la actividad forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades. h) Desarrollar circuitos turísticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo. i) Concretar alianzas y acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo económico, social y ambiental. j) Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal. k) Organizar y aprobar los expedientes técnicos sobre acciones de demarcación territorial en su jurisdicción, conforme a la ley de la materia. I) Promover la modernización de la pequeña y mediana empresa regional, articuladas con las tareas de educación, empleo y a la actualización e innovación tecnológica. m) Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas correspondientes. n) Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad. o) Otras que se le señale por ley expresa”[100].

Frente a las competencias exclusivas de las regiones, se considera que son de índole compartido, tanto con el gobierno nacional como con el local, las siguientes:

“a) Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formación para el desarrollo. b) Salud pública. c) Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente. d) Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental. e) Preservación y administración de las reservas y áreas naturales protegidas regionales. f) Difusión de la cultura y potenciación de todas las instituciones artísticas y culturales regionales. g) Competitividad regional y la promoción de empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos públicos y privados. h) Participación ciudadana, alentando la concertación entre los intereses públicos y privados en todos los niveles. i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley”[101].

Como se observa, las funciones confusas entregadas a los gobiernos regionales deben ser interpretadas en su verdadera dimensión para entender la supuesta afectación competencial que ha sufrido el Gobierno Regional de Lima.

                                                

68.  Las relaciones de los gobiernos

Son varias las formas en que el gobierno nacional va a mantener el contacto con los gobiernos regionales y locales, lo cual es muy importante para el impulso de estos últimos.  Un tema importante dentro de este nivel está dado a partir de la función que se le ha dotado a la Contraloría de la República, como parte del Sistema Nacional de Control y como organismo supervisor del gasto de las regiones y municipalidades[102], aparte de los propios órganos que estos gobiernos tengan para dicho efecto[103].Asimismo, el Tribunal Constitucional deberá funcionar como el organismo encargado de resolver los conflictos de competencia, al ser ésta una de sus labores constitucionales[104]. Se ha establecido también que será el Consejo Nacional de Descentralización -CND-, el responsable directo de todas las acciones y transferencias, para cuyo efecto hace las evaluaciones correspondientes y coordina su ejecución con los respectivos sectores del Poder Ejecutivo. Dependerá de la Presidencia del Consejo de Ministros[105].

En el caso de los gobiernos regionales, éstos estarán en constante relación con el nacional y los locales. Así, estará en coordinación con las municipalidades; colaborará bilateralmente con los otros gobiernos (en un triple sentido: intercambio informativo, creación de organismos mixtos y conferencia permanente entre sí); tendrá el aval del gobierno nacional para los préstamos[106]; y, sus políticas tendrán que estar en armonía con las nacionales y las locales. Pero además de estas relaciones, también estará muy cerca de la sociedad civil, y ello se dará a través de dos instancias: su participación para elaborar el Plan de Desarrollo Regional y su integración en el Consejo de Coordinación Regional[107].

 

69.  La función de administrar bienes de terrenos destinados a una materia de gas natural

Constitucionalmente se ha señalado que cuando una región quisiera asumir funciones de índole privativa, es necesario que lo haga

“en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo”, es decir, pueda ejercer “atribuciones inherentes a su función”[108].

Entonces, si se le asignan competencias exclusivas, éstas deben estar en relación directa con su función y debería ceder para permitir el impulso de planes y políticas de desarrollo nacionales. Así, por más que se haya reconocido como competencia exclusiva

“administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal”[109].

Sin embargo, exclusividad no significa exclusión. Esta facultad no es excluyente, puesto que sobre el mismo tema pueden asignarse funciones concurrentes. Tan cierto es este tema que la propia Ley Orgánica de la Descentralización señala que es una competencia compartida de las regiones con el gobierno nacional la siguiente:

“promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores..., energía, hidrocarburos”[110].

Por tanto, la ley 28734 sólo se encuentra regulando esta competencia compartida, incluyendo además el rol que le competen a las municipalidades, tal como se verá infra, más aún si se toma en cuenta la importancia transversal que tiene la construcción de plantas relacionada con el tema de la construcción de la planta.

 

70.  El interés nacional de la construcción de la planta

Tratando de definir el concepto de interés nacional, este Colegiado a propósito de buscar entender el carácter de los decretos de urgencia, ha señalado que el interés nacional justifica la aplicación en medidas concretas.

“Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad”[111].

De otro lado, como bien se ha señalado para el caso del planeamiento y gestión de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano, el Estado debe garantizar con respecto a la distribución territorial:

                  “a. La ocupación racional y sostenible del territorio.

            b. La armonía entre el ejercicio del derecho de propiedad y el interés social.

c. La coordinación de los diferentes niveles de gobierno nacional, regional y local para facilitar la participación del sector privado.

            d. La distribución equitativa de los beneficios y cargas que se deriven del uso del suelo.

            e. La seguridad y estabilidad jurídica para la inversión inmobiliaria”[112].

 

71.  El interés nacional de la construcción de la planta

Es por ello, que tomando en consideración tal carácter, es decir, el alcance amplio de la construcción de la planta de licuefacción, no sólo habría un beneficio para las poblaciones de una región u otra, sino que es todo el país que se beneficia, y no sólo Lima o Ica. El desarrollo del país requiere el concurso de todas las instituciones, y hacia eso apunta la ley.

De esta forma queda claramente establecida la funcionalidad que la ley cumple para el desarrollo del país, especialmente para promover una verdadera inversión estatal. Así, como ya se ha venido señalando, cuando la Constitución establece que

“son deberes primordiales del Estado... promover el desarrollo integral y equilibrado de la nación”[113],

entonces se debe asentar el claro nivel de actuación del Gobierno Nacional para asegurar el cumplimiento de sus funciones, como por ejemplo, permitir que el gas llegue a toda la población. En este sentido,

“el Estado asegura la prestación de servicios públicos básicos promoviendo la participación del sector privado, a fin de mejorar la calidad de los servicios”[114].

 

§4. Las competencias accesorias

 

72.  Determinación competencial accesoria a través de la ley

Adicionalmente, ha sido interesante que exista un tratamiento específico a través de la propia Ley 28374, de dos materias que complementan el sentido del cuestionado artículo 2. Uno es el tema de la distribución de recurso y otro es el reconocimiento de la actuación municipal en las funciones que le competen.

 

73.  Distribución de recursos como afectación de la autonomía regional, según el demandante

El demandante concluye su análisis precisando que

“la aparente ‘distribución de funciones’ a favor del Gobierno Nacional es inconstitucional porque afecta la autonomía de los Gobiernos Regionales en la administración de los bienes de titularidad del Estado dentro de su jurisdicción, conforme lo establecen las normas constitucionales mencionadas, así como las normas de desarrollo constitucional”[115].

 

74.  Compensación económica

Es más, en la propia ley materia de inconstitucionalidad, se precisa que

“Autorízase al Ministerio de Economía y Finanzas a otorgar una compensación económica extraordinaria, por una sola vez, a favor de la Región en la que, legalizada la demarcación territorial, no se ubiquen los terrenos en disputa.

Dicha compensación, en ningún caso, podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de los ingresos que se hubiesen percibido por la venta a terceros de los predios ubicados en la zona de conflicto”[116].

 

75.  Libre iniciativa privada y pagos

Partiendo de la existencia de un modelo de economía social de mercado, se ha reconocido el principio de la iniciativa privada como la que desea ser ejercida por la empresa constructora. Por tanto, a través de la ley materia de inconstitucionalidad, debe también reconocerse los límites que este derecho tiene impuesto.

Ya este Tribunal ha señalado que

“la iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo énfasis debe precisarse que dicho ordenamiento protege la libre iniciativa contra la injerencia de los poderes públicos, respecto de lo que se considera como ‘privativo’ de la autodeterminación de los particulares”[117].

 

76.  El reconocimiento expreso de las competencias municipales

De lo expresado en los puntos anteriores de esta sentencia, la discusión sobre la administración y adjudicación de terrenos sí compromete seriamente la inversión privada, y por lo tanto la limitación al alcance de la competencia regional sí amerita al estar en contraposición con una explotación minera de interés nacional la actuación del Gobierno Nacional. Sin embargo, en el tema de las competencias municipales no existe duda alguna.

Según la Constitución, los gobiernos locales son competentes para

“crear, modificar y suprimir... licencias... municipales, conforme a ley”[118].

Entonces, en el caso del presente proceso, cuando la ley señala que

“en tanto se resuelva el conflicto limítrofe, se procederá conforme a lo dispuesto por la Decimotercera Disposición Complementaria de la Ley Orgánica de Municipalidades. Para tal efecto, se reputarán como válidos todos los certificados, autorizaciones, licencias, permisos y similares, así como los procedimientos administrativos, que por razón de su actividad industrial, comercial, de servicios u otra hayan sido obtenidos o seguidos ante el municipio de la jurisdicción a la que corresponda el predio según su inscripción en los Registros Públicos. En el caso de los procedimientos administrativos, a partir del año siguiente a aquél en que se defina el conflicto de límites se deberá seguir el procedimiento correspondiente ante el municipio a cuya jurisdicción se haya atribuido el predio”[119],

lo único que se está desarrollando y reconociendo es una competencia claramente establecida, independientemente que, como han aceptado las partes del proceso, los terrenos en el caso específico de Chincha y Cañete están inscritos en la Oficina Registral de esta última.

 

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