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Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Provincial de Castilla contra el artículo 2º de la Ley N.º 28870, expedida por el Congreso de la República, que regula la composición del Directorio de las Entidades Prestadoras de Serv

 

 

 

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 

DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2007

 

 

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

Municipalidad Provincial de Castilla (demandante)

contra

  Congreso de la República (demandado)

 

 

Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Provincial de Castilla contra el artículo 2º de la Ley N.º 28870, expedida por el Congreso de la República, que regula la composición del Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales.

 

 

Magistrados:

 

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

 

 

SUMARIO

 

 

 

 

I. ASUNTO

 

II. DATOS GENERALES

 

III. NORMA CUESTIONADA

 

IV. ANTECEDENTES

 

1. Fundamentos de la demanda de inconstitucionalidad

 

2. Fundamentos de la contestación  de la demanda de inconstitucionalidad

 

 

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

 

5.1. Sobre la supuesta afectación del artículo 70º de la Constitución

 

5.2. Sobre la supuesta afectación del artículo 195º de la Constitución

 

 

vi. fundamentos

 

VII. FALLO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.° 0008-2007-PI/TC

AREQUIPA

MUNICIPALIDAD PROVINCIAL

DE CASTILLA

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 

En Lima, a los 6 días del mes de septiembre de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez y Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente sentencia

 

 

I. ASUNTO

 

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Provincial de Castilla y la Municipalidad Provincial de Huaraz contra el artículo 2º de la Ley N.º 28870, expedida por el Congreso de la República, que regula la composición del Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales.

 

 

II. DATOS GENERALES

 

Tipo de proceso                            :     Proceso de Inconstitucionalidad

 

Demandantes                                :      Municipalidad Provincial de Castilla

 

Norma sometida a control             :      Artículo 2º de la Ley 28870

 

Normas constitucionales

cuya vulneración se alega               :      Artículos 70° y 195°, incisos 3 y 5, de la Constitución

 

Petitorio                                         :     Se declare la inconstitucionalidad del artículo 2º de la Ley N.º 28870

 

 

III. NORMA CUESTIONADA

 

Artículo 2º de la Ley N.º 28870:

 

Artículo 2.– Del Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales.

El Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales estará constituido por un máximo de cinco (5) miembros para las Entidades Prestadoras de mayor tamaño, el cual deberá incluir necesariamente a un (1) miembro del gobierno regional y dos (2) miembros de la sociedad civil garantizando la presencia de los usuarios, y para las Entidades Prestadoras Municipales de menor tamaño tres (3) miembros, el cual deberá incluir necesariamente a un (1) representante de la sociedad civil. Los Directores son responsables de la gestión.

 

Lo dispuesto por el presente artículo guarda concordancia con lo establecido en el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Respecto de la organización y funcionamiento de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento, se aplicarán supletoriamente las normas contenidas en la Ley General de Sociedades”. 

 

IV. ANTECEDENTES

 

1.    Fundamentos de la demanda

 

Con fecha 20 de abril de 2007, la Municipalidad Provincial de Castilla interpone demanda de inconstitucionalidad, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 2º de la Ley N.° 28870, la misma que regula la composición del Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales.

 

La demanda se sustenta en los siguientes argumentos:

 

-       La Municipalidad Provincial de Castilla, de conformidad con las normas contenidas en la Ley N.° 26338, Ley General de Servicios de Saneamiento, y su respectivo reglamento; es accionista de la Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento SEDAPAR S.A., empresa del Estado de Derecho Privado.

 

-       Sin mencionarlo expresamente, la norma cuestionada despoja a las municipalidades de sus derechos como propietarias de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento, amparándose para ello en lo dispuesto por el artículo 19º de la Ley N.° 26338.

 

-       Es natural y razonable, en ese sentido, que los directorios de dichas entidades se conformen con representantes de las municipalidades propietarias de la empresa, tal como lo señala el artículo 20º de la Ley 26338. De ahí que resulte absurdo que la totalidad del accionariado de una Sociedad Anónima no tenga representación mayoritaria en el Directorio de la empresa de la cual es propietaria.

 

-       El Reglamento de la Ley General de Servicios de Saneamiento, cuyo TUO fue aprobado mediante Decreto Supremo N.° 023-2005-VIVIENDA, estableció en su artículo 40º la posibilidad de que los candidatos presentados por las municipalidades provengan de entidades representativas de la sociedad civil y/o colegios profesionales y/o universidades en función de la realidad local; lo que denota una potestad discrecional de los gobiernos locales, y no así una imposición legal.

 

-       Ni el artículo cuya declaración de inconstitucionalidad se pretende ni su correspondiente reglamento, han previsto la forma en que debe procederse para la remoción de los directores o para la renovación de los directorios, ni sobre si es aplicable a esta última la permanencia de algunos de sus miembros para dar continuidad a la gestión de las EPS, como lo estableció el artículo 39º del Reglamento de la Ley General de Servicios de Saneamiento.

 

Asimismo, la Municipalidad Provincial de Castilla cuestiona la legalidad y constitucionalidad del Decreto Supremo N.° 043-2006-VIVIENDA, publicado el 14 de diciembre de 2006, con los fundamentos siguientes:

 

-       Si bien dicha reglamentación pretendió corregir los vicios de inconstitucionalidad contenidos en el artículo 2 de la Ley N.° 28870; dicha norma contraviene el ordenamiento legal, llegando a exceder los propios límites de la ley que reglamenta, estableciendo una injustificada discriminación en perjuicio de los servidores y funcionarios municipales.

 

-       El artículo 1 del mencionado Decreto Supremo contraviene lo dispuesto en los artículos 11 y siguientes de la Ley N.° 26887, Ley General de Sociedades.

 

-       El artículo 3 del reglamento cuestionado se contradice con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público.

 

2.    Contestación de la demanda

 

El apoderado del Congreso de la República, con fecha 27 de julio de 2005, contesta la demanda solicitando que la misma sea declarada infundada por las siguientes razones:

 

-         El artículo 2º de la Ley N.º 28870 no vulnera el derecho de propiedad de las municipalidades por cuanto este derecho fundamental no confiere a su titular un poder absoluto; por el contrario, la propia Constitución establece determinados límites a su ejercicio cuando señala que el derecho de propiedad “[s]e ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites  de la ley”. En consecuencia, resulta razonable que la ley establezca determinados límites a este derecho fundamental, más aún si se tiene en consideración que, en el caso concreto, dichas limitaciones se orientan a optimizar la prestación de un servicio público, como es el servicio de saneamiento.

 

-         Si bien la Constitución confiere a las municipalidades competencias en materia de saneamiento, lo hace con limitaciones, tal como se desprende del artículo 195º inciso 8 de la Ley Fundamental. En efecto, de acuerdo con el citado artículo, las municipalidades deben actuar “en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo”.

 

-         La norma legal cuestionada tiene como sustento una política nacional de salud a cargo del Estado, la misma que ha sido adoptada teniendo en consideración que la deficiente prestación del servicio de saneamiento puede generar serios problemas de salud en la población. De igual manera, estas normas, se enmarcan dentro de la política nacional del ambiente. Al respecto, es importante señalar que este tipo de medidas permitirán al Estado cumplir los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM), en particular, la Meta 10 del ODM 7, que consiste en reducir en un cincuenta por ciento (hasta el año 2015) el porcentaje de personas que carezcan de acceso sostenible al agua potable y a servicios básicos de saneamiento. 

 

-         En torno a la presunta vulneración de la autonomía municipal, es importante señalar que ésta no puede ser ejercida de manera irrestricta, sino dentro de los límites que la Constitución ha establecido y sin perder de vista el bienestar de la población.

 

-         Adicionalmente, la norma cuestionada garantiza a los usuarios el derecho de defender sus intereses, toda vez que posibilita su participación en el directorio de las entidades prestadoras del servicio de saneamiento. La medida adoptada es respaldada por el artículo 65º de la Constitución, puesto que éste prescribe que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios.

 

-         Finalmente, la parte demandante se equivoca al considerar como norma objeto de control al Decreto Supremo N.º 043-2006-VIVIENDA, que aprueba el Reglamento del artículo 2º de la Ley N.º 28870; puesto que se trata de una norma reglamentaria. Asimismo, se equivoca al considerar como parámetro de control constitucional a la Ley N.º 26887, Ley General de Sociedades.

 

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

 

1. Sobre la supuesta afectación del artículo 70º de la Constitución

 

2. Sobre la supuesta afectación del artículo 195º de la Constitución 

 

VI. FUNDAMENTOS

 

Sobre la supuesta vulneración del artículo 70º de la Constitución

 

1.    La demandante afirma, en primer lugar, que el artículo 2º de la Ley N.º 28870 vulnera el derecho de propiedad, consagrado en el artículo 70º de la Constitución, de los gobiernos locales sobre las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento. Así, señala que la referida norma “sin consagrarlo expresamente despoja a las Municipalidades de sus derechos como propietarias de las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento”[1]. Si bien la demandante alega la afectación del artículo 70º de la Constitución del Estado, es evidente que la norma cuestionada no despoja a los gobiernos locales de las acciones que éstos poseen en las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento, por lo que el problema constitucional a resolver, a criterio del Tribunal, radica en otra cuestión, como a continuación se verá.

 

Sobre la supuesta vulneración del artículo 195º,  incisos 3 y 5, de la Constitución

 

2.    En efecto, la demandante alega que el artículo 2º de la Ley N.º 28870 contraviene el artículo 195º, incisos 3 y 5, de la Constitución del Estado, que “reconoce la competencia de las Municipalidades para administrar sus bienes y rentas y los servicios públicos locales de su responsabilidad”[2]; por lo que este Tribunal debe determinar si dicha disposición constitucional es vulnerada por la norma cuya constitucionalidad precisamente se objeta.

 

3.     Como se señaló en la STC N.° 0015-2005-PI/TC (FJ 3) “[e]n el artículo 8º de la Ley de Bases de la Descentralización N.º 27783 se ha definido a la autonomía como “(…) el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos públicos de su competencia. Se sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nación. La autonomía se sujeta a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional respectivas”.

 

4.    Además se reconoció, concordantemente con la Ley de Bases de Descentralización (Ley N.º 27783), que la autonomía municipal tiene una dimensión política –consistente en la facultad de adoptar y concordar las políticas, planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a través de sus órganos de gobierno y desarrollar las funciones que les son inherentes–; administrativa –que viene a ser la facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los servicios públicos de su responsabilidad–, y económica –esto es, la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho de percibir los recursos que les asigne el Estado para el cumplimiento de sus funciones y competencias.

 

5.    Pero si bien es claro que los gobiernos locales gozan de una autonomía reconocida por la propia Norma Fundamental, su ejercicio no debe poner en cuestión la unidad del Estado. Así también este Colegiado expuso claramente que la autonomía de los gobiernos locales no es ilimitada, sino que, por el contrario, debe ser ejercida respetando los parámetros establecidos por otros niveles de gobierno, como el regional y el nacional.

 

6.    En ese contexto, en la sentencia citada (FJ 10) se afirmó que “[l]os gobiernos locales deben tener en cuenta, en el desarrollo de sus actividades, además de la Constitución, normas como la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, que en el artículo VIII de su Título Preliminar dispone que “[l]os gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política del Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público. (...) Las competencias y funciones específicas municipales se cumplen en armonía con las políticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo”.

 

7.    La STC N.° 0013-2003-AI/TC (FJ 10) hace referencia a que “la capacidad para regirse mediante normas y actos de gobierno se extiende a aquellas competencias que constitucionalmente les hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que cada una de estas pueda ejercerse, siempre y en todos los casos, con idéntica intensidad. Es constitucionalmente lícito modularlas en función del tipo de interés respectivo. La Constitución garantiza a los gobiernos locales una autonomía plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de intereses locales. Pero no podrá ser de igual magnitud respecto de aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonomía tiene necesariamente que graduarse en intensidad, debido a que de esas competencias pueden también, según las circunstancias, coparticipar otros órganos estatales”.

 

8.    En el presente proceso constitucional la municipalidad demandante alega que la norma cuestionada contraviene el artículo 195° de la Constitución, específicamente sus incisos 3 y 5, que dispone:

 

[l]os gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo.

Son competentes para:

(...)

3. Administrar sus bienes y rentas.

(...)

Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad. (...).

 

9.    Ahora bien, el artículo 2º de la Ley N.º 28870 establece que

 

El Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales estará constituido por un máximo de cinco (5) miembros para las Entidades Prestadoras de mayor tamaño, el cual deberá incluir necesariamente a un (1) miembro del gobierno regional y dos (2) miembros de la sociedad civil garantizando la presencia de los usuarios, y para las Entidades Prestadoras Municipales de menor tamaño tres (3) miembros, el cual deberá incluir necesariamente a un (1) representante de la sociedad civil. Los Directores son responsables de la gestión.

Lo dispuesto por el presente artículo guarda concordancia con lo establecido en el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Respecto de la organización y funcionamiento de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento, se aplicarán supletoriamente las normas contenidas en la Ley General de Sociedades.

 

10.    Según el demandante, “es natural que los Directorios de dichas entidades se conformen con representantes de las Municipalidades propietarias de la Empresa (tal como lo señala el artículo 20 de la Ley 26338) y no con representantes de otras entidades o instituciones que no tienen derecho de propiedad alguno sobre la Sociedad Anónima. Sin embargo, al establecer tal conformación de los Directorios de las EPS, la Ley Nº 28870 consagra la absurda situación de que la totalidad del accionariado de una Sociedad Anónima no tenga representación mayoritaria en el Directorio de la empresa de la cual es propietaria”[3].

 

11.    Por lo que cabe preguntarse: ¿la presencia en los directorios de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales de un representante del gobierno regional y de la sociedad civil vulnera la autonomía de los gobiernos locales?

 

12.    A juicio del Tribunal Constitucional la respuesta es negativa por lo siguiente. En cuanto a la presencia de uno o dos representantes, según sea el caso, de los gobiernos regionales, se debe tener en cuenta que la descentralización constituye una forma de organización democrática y constituye una política permanente del Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país (artículo 188º de la Constitución).

 

13.    Pero este mandato constitucional no podría cumplirse plenamente si es que cada gobierno regional o local, confundiendo autonomía con autarquía, decidiera establecer y llevar a cabo políticas de desarrollo de manera aislada porque esto supondría violar los principios constitucionales de integridad y unidad del Estado que reconoce expresamente el artículo 189º de la Norma Fundamental.

 

14.    Es por ello coherente que la propia Constitución establezca en su artículo 195º que “los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo” (énfasis agregado). La presencia, entiende el Tribunal Constitucional, del representante del gobierno regional en el Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales constituye también una forma de garantizar que los gobiernos locales, en la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, la realicen en coordinación con los gobiernos regionales.

 

15.    Más aún si a estos la Constitución también les reconoce competencia para promover el desarrollo de la economía regional fomentando las inversiones, actividades y servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo, tal como dispone su artículo 192º. 

 

16.    Por lo que respecta a la presencia de representantes de la sociedad civil en los directorios de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales, ello se justifica en lo siguiente. Es cierto que el artículo 195º, inciso 8, de la Constitución atribuye a los gobiernos locales competencia para desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de saneamiento, pero es igualmente verdad que uno de los principios fundamentales de un Estado social y democrático de Derecho es el principio de soberanía popular (artículo 45º de la Constitución), según el cual el poder del Estado emana del pueblo y quienes lo ejercen lo realizan con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.

 

17.    De modo que si los gobiernos locales son entidades básicas de organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos (artículo I del Título Preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N.º 27972), la presencia de representantes de la sociedad civil en los directorios de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales no afecta su autonomía.

 

18.    Por el contrario, en la medida que los gobiernos locales representan al vecindario y promueven la adecuada prestación de los servicios públicos locales, la participación de la sociedad en dichos directorios, a juicio del Tribunal Constitucional, es una forma también de garantizar que los vecinos, en tanto destinatarios de los servicios públicos locales, velen por que estos, como se ha afirmado en la STC 0003-2006-PI/TC (FJ 59), mantengan un stándar mínimo de calidad, y que el acceso a ellos se dé en condiciones de igualdad.

 

19.    En suma, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 2º de la Ley N.º 28870, Ley para optimizar la gestión de las entidades prestadoras de servicios de saneamiento, no vulnera la Constitución en el extremo relativo a los artículos 70º y 195º, incisos 3 y 5.

 

VII. FALLO

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

 

HA RESUELTO

 

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

 

Publíquese y notifíquese.

 

 

SS.

 

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

 

 

 

 



[1] Folio 3 del expediente.

[2] Folio 5 del expediente.

[3] Folio 3 del expediente.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL Expediente 0008-2006-PI/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PLENO JURISDICCIONAL

Expediente 0008-2006-PI/TC

 

 

 

 

 

 

SENTENCIA

DEL PLENO DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

Municipalidad Provincial de Pachitea (demandante) c. Municipalidad Provincial de Huánuco (demandado)

 

Del 25 de julio de 2007

 

 

 

Asunto:

 

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad Provincial de Pachitea contra la Ordenanza Municipal N.° 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco (Ordenanza Municipal que aprueba la adecuación de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe a la Ley N.º 27792, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Huánuco).

 

 

Magistrados presentes:

 

 

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.º 0008-2006-PI/TC

LIMA

MUNICIPALIDAD

PROVINCIAL DE PACHITEA

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los 25 días del mes de julio de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Bardelli Lartirigoyen, adjunto.

 

 

I.         ASUNTO

 

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Provincial de Pachitea  contra la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco, que  aprueba la adecuación de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe a la Ley 27792, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Huánuco.

 

 

II.      DATOS GENERALES

 

Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante: Municipalidad Provincial de Pachitea, debidamente representada por su Alcalde Ramón Omar Marcelo Lau.

Normas sometidas a control: Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco que aprueba la adecuación de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe a la Ley 27792, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Huánuco.

Norma constitucional cuya vulneración se alega: Artículos 102, inciso 7) y 189 de la Constitución.

Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO.

 

 

III.   NORMA CUESTIONADA

 

Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco (Ordenanza Municipal que aprueba la adecuación de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe a la Ley 27792, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Huánuco).

 

 

ORDENANZA MUNICIPAL 052-2005-MPHCO

 

“(...)

Artículo 1º.- Ratificación de la Creación y Designación de Autoridades de la Municipalidad del Centro Poblado PUERTO GUADALUPE

a)       Ratificar la Creación de la Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE creado mediante Resolución Nº 07097-MPHCO-C de fecha 18/11/97, ubicada en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Huánuco; cuya sede será el centro poblado urbano de Puerto Guadalupe.

b)      Ratificar la Resolución de Concejo Nº 018-2003-MPHCO-C de fecha 11/03/03, la designación del Alcalde y cinco regidores de la Municipalidad del centro poblado Puerto Guadalupe, cuyo período culminará el 31 de Diciembre del año 2006; donde las próximas elecciones se llevará a cabo conjuntamente con las elecciones municipales provinciales y distritales, de acuerdo a lo dispuesto  a la Ley Nº 28440 Ley de Elecciones de Autoridades de Municipalidades de centros poblados; con los requisitos e impedimentos de la Ley de Elecciones Municipales vigentes y Ordenanzas reglamentarias que se emitirá para la presente materia.

Artículo 2º.- Adecuación a la Ley Nº 27972 Ley Orgánica de Municipalidades

a)       Aprobar el expediente de Justificación Técnica de Adecuación a la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972, a partir de la fecha el funcionamiento de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Huánuco, como órgano desconcentrado de la Municipalidad Provincial de Huánuco.

b)      Acreditar la existencia comprobada de la prestación de los servicios y el sostenimiento de los mismos. De acuerdo al Directorio Nacional de Centros Poblados, elaborado por el INEI en base al censo 1993, IX de Población y IV de Vivienda beneficiará en toda su jurisdicción a más de 1, 700 habitantes y 225 viviendas aproximadamente.

Artículo 3º.- Definición de la jurisdicción territorial

Aprobar el proceso de definición de la jurisdicción territorial de la Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE, que ha sido trazada sobre la base de la cartografía oficial elaborada y editada por el Instituto Geográfico Nacional (IGN) a escala 1/100,000 hoja no mencionada y el mapa político del distrito de Chinchao, es todo el territorio ubicado en la margen derecha del río Huallaga, cuyos límites serán el resultado del proceso de Saneamiento y Organización Territorial de las Provincias de Huánuco y Pachitea de acuerdo a la Ley Nº 27795 de Demarcación y Organización Territorial y su reglamento aprobado mediante D. S. Nº 019-2003-PCM, debiendo respetarse la voluntad del pueblo.

a)             La Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE cuenta en total con once (11) centros poblados que son: Puerto Guadalupe, Santa Rita Baja, San Cristóbal, Santa Rosa Baja, Santa Rita Sur Haunipampa, Chichipara, Miraflores, San Miguel, Pampa Alegre, Santa Rita Alta y Santa Rosa Alta, que se encuentran consignados en el Directorio de centros poblados elaborado por el INEI de acuerdo a los Censos Nacionales 1993, IX de Población y IV de Vivienda y varios centros urbanos nuevos no registrados; posiblemente se consignarán en el censo 2005.

b)            Dar un plazo de 90 días calendarios a la Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE, para que cumpla con presentar la resolución del proceso de Normalización (Categorización), de los centros poblados que cumplen con los requisitos calificados por el Órgano Técnico del Gobierno Regional de Huánuco al nivel de Caserío; debiendo tramitarlo ante el Gobierno Regional de Huánuco para la aprobación respectiva, en coordinación con la Municipalidad distrital de Chinchao, en cumplimiento al D. S. N° 019-2003-PCM, Reglamento de la Ley N° 27793 de Demarcación y Organización Territorial.

Artículo 4°.- Del Régimen de Organización Interior

a)              Los Órganos de Gobierno de la Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE son:

1.- EL CONCEJO MUNICIPAL;  es el órgano de mayor jerarquía, está conformado por seis miembros: un (01) Alcalde y Cinco (05) Regidores, ejerce las funciones normativas y fiscalizadoras;  dentro de su  competencia.  

2.-  LA ALCALDÍA;  es el órgano ejecutivo del gobierno local, además es el representante legal y la máxima autoridad administrativa.

3.-  ÓRGANOS DE COORDINACIÓN;  son órganos consultivos: El Concejo de Coordinación Local, las juntas de delegados vecinales, los comités de obras, etc.

4.-  LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL;  estará conformada por una Estructura Orgánica real y el Reglamento de Organización y Funciones con unidades y departamentos de acuerdo al diagnóstico socioeconómico, por lo que deberá ser asesorado mayormente por los funcionarios de los órganos estructurados del Distrito.

5.- ÓRGANOS DESCONCENTRADOS;  específicamente están constituidos por las agencias municipales, creados en los diversos centros poblados conformantes de su jurisdicción.

b)             Dar conformidad en parte los documentos de gestión de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe distrito de Chinchao; la Estructura Orgánica, el Reglamento de Organización y funciones (ROF), recomendando que la unidad de asesoramiento, apoyo y de línea estarán en calidad de previstos;  el Reglamento Interno de Concejo (RIC) y otros, cualquier modificación debe ser con conocimiento de la Municipalidad Provincial de Huánuco.

c)             La implementación del CAP será bajo responsabilidad del Alcalde y Regidores y de acuerdo a la disponibilidad presupuestal, concordante con las funciones que presta a la población de su jurisdicción y debiendo sujetarse a las normas de austeridad.

Artículo 5°.-  Las Funciones que se le delegan

a)              Denegar la solicitud de funciones a delegarse, por no haber cumplido con la formalidad y por no existir opinión favorable de las áreas estructuradas y del Concejo de la Municipalidad del distrito de Chinchao de acuerdo a la Ley Orgánica de Municipalidades otorgándole un plazo de 30 días calendarios para subsanar.

b)             La percepción de los recursos que señala el inciso a) del presente Artículo se entenderá como transferencias efectuadas por parte de la Municipalidad del Distrito de Chinchao, para cuyo efecto deberá rendir cuenta documentada mensualmente de los importes recaudados por los mencionados conceptos.

Artículo 6°.-  De los recursos que se le asignan

a)              Exhortar en forma reiterativa a la Municipalidad Distrital de Chinchao, bajo responsabilidad del alcalde, Gerente Municipal y del Concejo Municipal, a cumplir con la transferencia de los recursos necesarios para gastos para operatividad y funcionamiento según su requerimiento real y debidamente sustentada en cumplimiento al Art. 133° de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972, numeral 48.2). Art. 48° de la Ley de Bases de la Descentralización N° 27783 y el Art. 3° de la Ley 28458.

b)             Los presupuestos para obras de inversión pública serán concertados y priorizados en los talleres de los presupuestos participativos de cada año según la normatividad vigente para dicha materia.

Artículo 7°.-   Sus atribuciones Administrativas y Económico – Tributarias

1.    Atribuciones Administrativas

a)              Elaborar y aprobar los Documentos de Gestión (Estructura ROF  y RIC,  y demás procedimientos administrativos).

b)             Elaborar los Documentos Técnicos (Formulación del Plan de Desarrollo Estratégico.  Plan de Contrataciones y Adquisiciones.  Plan Operativo Institucional, etc.).

c)             Asistir a los talleres del presupuesto participativo de nivel regional, provincial y distrital, para plantear su requerimiento y priorizar la ejecución de las actividades y proyectos resultantes de los planes de desarrollo concertado.

d)             Suscribir convenios con las instituciones públicas y privadas para el desarrollo de su ámbito jurisdiccional.

e)              Gestionar financiamiento racional e internacional para la ejecución de las actividades y proyectos.

f)              Crear diversos espacios de participación de la sociedad civil para fortalecer la gobernabilidad democrática.

g)             Normar los actos de gobierno y de administración dando cuenta documentada y justificada en forma mensual a la Municipalidad Distrital de Chinchao con una copia a la Municipalidad Provincial.

h)             Autorizar la gestión y ejecución de proyectos de desarrollo y servicios sociales tendientes al desarrollo de su jurisdicción dentro del marco legal.

i)               Gestionar el financiamiento al gobierno local de nivel distrital para la elaboración del Plan de Ordenamiento e incluir en los planes de Desarrollo Urbano y rural de su ámbito jurisdiccional, en cumplimiento a las normas emitidas por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento como la elaboración del plano catastral.

j)               Gestionar el saneamiento físico legal de los terrenos e inmuebles para la formalización y transferencia a las instituciones públicas, privadas y organizaciones de base según corresponda, de los predios urbanos informales ante la Municipalidad Provincial de Huánuco.

k)             Mantener y preservar el equilibrio ecológico en su ámbito jurisdiccional.

l)               Gestionar, coordinar, supervisar y fiscalizar a los diversos programas sociales y la ejecución de proyectos dentro de su jurisdicción.

m)           Autorizar que las sesiones de concejo Municipal (Derecho de Información, Aplazamiento de sesión, quórum, acuerdos, número legal y número hábil y notificación).  El ordenamiento Jurídico Municipal (Ordenanzas, Acuerdos, Decretos y Resoluciones de Alcaldía) será como dispone la Ley Orgánica de Municipalidades.

n)             Otras que se le delegue y faculte la Ley.

 

2.    Atribuciones Económicas – Tributario

a)              Formular y aprobar los presupuestos participativos anuales y el PIA, sustentándose en el equilibrio real entre el ingreso y gasto, según las normas legales Vigentes.

b)             Formular y aprobar la cuenta municipal y mantener al día los libros contables (balance general, estados financieros y otros) por cada ejercicio presupuestal que fenece, según normas legales vigentes y/o según directiva que emite la municipalidad distrital de Chinchao y/o la Provincia.

c)             Depositar los fondos de los recursos directamente recaudados en el banco, los cheques en cartera deberán mantenerse por 30 días posteriores a su emisión, según normas de tesorería.

d)             Gestionar el saneamiento físico legal de los bienes inmuebles de uso y dominio público ante la Municipalidad Distrital de Chinchao y legados o donaciones que se instituyan a su favor.

e)              Aperturar y mantener actualizado el Margesí de bienes inscribiendo los bienes que corresponde ante los Registros Públicos, previo visto bueno de la Municipalidad Distrital de Chinchao.

f)              Elaborar, actualizar y modificar el TUPA y proceder de acuerdo al punto g) debiendo adecuar la estructura de costos al TUPA modificado.

g)             Elevar la propuesta de Ordenanzas de carácter tributario a la Municipalidad Provincial de Huánuco para su revisión y aprobación bajo responsabilidad del alcalde y regidores.

h)             Poner en práctica la rendición de cuentas de acuerdo al enfoque financiero y al enfoque del presupuesto participativo.

 

3.    Las Rentas de La Municipalidad del Centro poblado de Puerto Guadalupe son:

a)              Las recaudaciones por las funciones que delega la Municipalidad Provincial de Huánuco, a propuesta de la Municipalidad del Distrito de Chinchao.

b)             La asignación y transferencia mensual del Presupuesto por la Municipalidad del Distrito de Chinchao.

c)             Otras transferencias y/o donaciones que realiza vía gestión.

Artículo 8°.-  De las acciones a cumplir dentro de su competencia por la Municipalidad Distrital de Chinchao

a)              Asesorar y capacitar permanentemente en el manejo de los diversos sistemas de la gestión y legislación municipal.

b)             Ejecutar proyectos que resulten de los talleres del presupuesto participativo y actividades diversas en cumplimiento a la normatividad vigente y/o vía convenios.

c)             Supervisar y controlar la recaudación y administración de los recursos transferidos por las áreas pertinentes de la Municipalidad Distrital de Chinchao, según corresponda, para lo cual emitirán directivas.

d)             Disponer que los estados financieros anualmente serán auditados por el Órgano de Control institucional de la Municipalidad Distrital de Chinchao, con conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Municipalidad Provincial de Huánuco.

e)              Garantizar el crecimiento ordenado y planificado de la zona urbana y crecimiento armónico de la zona rural, que permita el desarrollo sostenible en el futuro, el mismo que debe ser plasmado en el Plan Distrital de Desarrollo Urbano y Rural del distrito de Chinchao.

f)              Apoyar en la elaboración de perfiles técnicos de acuerdo a la Ley del Sistema Nacional de Inversión Pública y en la elaboración de estudios y expedientes técnicos.

g)             Constituir comités de seguridad ciudadana, en coordinación con las demás autoridades de la zona.

h)             Otros que le faculte la Ley Orgánica de Municipalidades y el Concejo Municipal provincial.

Artículo 9°.-  De la Responsabilidad

Establecer que el manejo financiero y la utilización de los recursos transferidos como de los recursos captados, de acuerdo a la presente Ordenanza Municipal, será de entera responsabilidad del alcalde, regidores y personal administrativo de la indicada institución, emitirán informes mensuales de los ingresos y egresos, remitiendo oportunamente a las Municipalidades correspondientes, así como los estados financieros de acuerdo a las normas legales.

Artículo 10°.-  De las Atribuciones, obligaciones, impedimentos, derechos, vacancias y suspensión del cargo de Alcalde y de los regidores

Se someterán a lo dispuesto en los artículos 10°, 11°, 22°, 23°, 24° y 25° de la Ley Orgánica de Municipalidades.  En caso de declaratoria de vacancias será remitido al Concejo Municipal Provincial como última instancia administrativa resolviendo dentro de los plazos de Ley, cuyo fallo es inapelable.  La canalización de los reemplazantes será de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza Reglamentaria para dicha materia”.

 

 

IV.    ANTECEDENTES

 

1.      Argumentos de la demanda

 

Con fecha 11 de abril de 2006, Ramón Omar Marcelo Lau, Alcalde de la Municipalidad Provincial de Pachitea, interpone la presente demanda solicitando que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco, por considerar que viola el artículo 102, inciso 7) de la Constitución, que establece,

 

“Son atribuciones del Congreso:

(...)

7. Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo”.

 

así como  el artículo 189, que señala:

 

“El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación. El ámbito del nivel regional de gobierno son las regiones y departamentos. El ámbito del nivel local de gobierno son las provincias, distritos y los centros poblados”.

 

En concreto, sostiene que cuando  la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO dispone en su artículo 3 “aprobar el proceso de definición de la jurisdicción territorial de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, que ha sido trazada sobre la base de la cartografía oficial elaborada y editada por el Instituto Geográfico Nacional (IGN) a escala 1/100,000 hoja no mencionada y el mapa político del distrito de Chinchao, es todo el territorio ubicado en la margen derecha del río Huallaga, cuyos límites serán el resultado del proceso de Saneamiento y Organización Territorial de las Provincias de Huánuco y Pachitea de acuerdo a la Ley Nº 27795 de Demarcación y Organización Territorial y su reglamento (...)”, por un lado, deja entrever que no existía una circunscripción territorial donde la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe pudiera constituir y organizar su gobierno, trasgrediendo lo establecido en el artículo 189 de la Constitución; y, por otro, establece una nueva delimitación territorial de la provincia de Pachitea por cuanto la aludida Ordenanza Municipal señala expresamente que la jurisdicción de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe comprende todo el territorio ubicado en la margen derecha del río Huallaga, alterando, en consecuencia, los límites establecidos por la Ley 2889 que crea la provincia de Pachitea (norma que se encuentra vigente a la fecha) y asumiendo competencias que le corresponden únicamente al Congreso de la República, de acuerdo a lo establecido en el artículo 102º, inciso 7) de la Constitución.

 

Asimismo, señala el accionante en el escrito de su demanda que la Municipalidad Provincial de Pachitea mediante Resolución de Alcaldía 005-CMPPP-86 (f. 28), de fecha 24 de mayo de 1986, creó la Municipalidad del Centro Poblado Menor de Chinchavito, la misma que estaba integrada por los centros poblados de Puerto Guadalupe, San Miguel, Santa Rosa, Santa Rita Alta, Santa Rita Baja y Pampamarca, y ubicada en el distrito de Chaglla, en toda la margen derecha del río Huallaga; y que, no obstante ello, en el año 1997 la Municipalidad Provincial de Huánuco invadió la jurisdicción político administrativa de la Municipalidad Provincial de Pachitea y expidió la Resolución de Alcaldía 070-97-MPHCO-C (f. 29), de fecha 18 de noviembre de 1997, que crea la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe.

 

 

 

 

2.      Contestación de la demanda

 

Con fecha 12 de junio de 2006 se corrió traslado a la emplazada, la misma que no contestó dentro del plazo previsto por el artículo 107 del Código Procesal Constitucional. En consecuencia, este Tribunal señaló la rebeldía de la demandada. No obstante ello, con fecha 15 de agosto de 2006, vencido en exceso el plazo para contestar la demanda, la Municipalidad Provincial de Huánuco ingresó un escrito  a través del cual pretende deducir excepciones y contestar la demanda. Al respecto, es necesario precisar que dicho documento es firmado sólo por el Procurador de Asuntos Judiciales de la Municipalidad Provincial de Huánuco, sin que se aprecie autorización expresa y especial del Alcalde conforme lo establece el artículo 99 del Código Procesal Constitucional.

 

 

 

V.                 FUNDAMENTOS

 

 

§1. Petitorio

 

1.      La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, de fecha 28 de diciembre de 2005, expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco. A juicio del recurrente, mediante la expedición de dicha ordenanza la Municipalidad Provincial de Huánuco habría modificado los límites territoriales del distrito de Chaglla, provincia de Pachitea, asumiendo con ello competencias que sólo le corresponde al Congreso de la República, a propuesta del Poder Ejecutivo, como lo establece el artículo 102, inciso 7) de la Constitución.

 

 

§2. Sobre los presupuestos formales para evaluar la constitucionalidad de la norma objeto de control

 

2.1 La norma sometida a examen de constitucionalidad

 

2.      El artículo 200, inciso 4) de nuestra ley fundamental señala expresamente que el proceso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto “contra las normas que tienen rango de ley”, otorgándole dicha cualidad a las ordenanzas municipales.  En ese sentido, resulta correcto que a través del presente proceso se esté evaluando la constitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Huánuco, posición que  tiene respaldo en la consecución del objetivo fundamental de la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa, tal como lo establece el artículo 75 del Código Procesal Constitucional.

 

3.      Sin embargo, para que la función de control de constitucionalidad pueda ser ejercida eficazmente se requiere que el actor que promueve la demanda de inconstitucionalidad plantee con claridad cuál es la norma o cuáles son las normas que cuestiona.  Es el caso que el recurrente peticiona la declaratoria de inconstitucionalidad de toda la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO. Sin embargo, del análisis de la demanda se infiere que las normas supuestamente violatorias de la ley fundamental son los artículos 1, 2 y 3 de la referida ordenanza por lo que, a pesar que este supuesto último no constituye una petición parcial de inconstitucionalidad, este Colegiado centrará el examen de control únicamente en el contenido dispositivo de dichas normas.

 

2.2 El reconocimiento del bloque de constitucionalidad

 

4.      El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas oportunidades (Expedientes 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC; 0005-2005-CC/TC; 3330-2004-AA/TC), puede ser entendido como el conjunto de disposiciones que deben tomarse en cuenta al momento de apreciar los supuestos vicios de inconstitucionalidad que adolece una ley sometida a control. El propio Código Procesal Constitucional en su artículo 79 ha establecido que

 

“para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”.

 

5.      Por lo tanto, el Tribunal Constitucional para analizar la presente demanda partirá de un canon interpretativo integrado por la normas de la Constitución, y, en tanto desarrollan su contenido, la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley 27795, Ley de Demarcación y Organización Territorial.

 

 

§3. Sobre los presupuestos materiales para evaluar la constitucionalidad de la norma objeto de control

 

3.1 El gobierno local

 

6.      En la sentencia recaída en el Expediente 3283-2003-AA/TC, caso Taj Mahal Discoteque, este Colegiado definió a las municipalidades como

 

“(...) los gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripción de las provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas, las cuales le son asignadas atendiendo lo siguiente:

a)         Competencia por territorio.

       Según ésta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o delegadas, cuando ejercen sus atribuciones normativas, administrativas o económicas sólo deben referirse a las circunscripciones geográficas para las cuales han sido elegidas (esto se conoce como la jurisdicción).

b)        Competencia por grado.

       Se refiere a que, sin perjuicio de su autonomía, entre las municipalidades provinciales, distritales y delegadas existen dos tipos de relaciones: de coordinación, para las labores conjuntas, y de subordinación de las segundas para con las primeras, en el sentido que deben someterse a la decisión final o a su autorización que según el caso emitan. Se establece, así, un criterio de jerarquía.

c)        Competencia por materia.

       Según la cual, los campos específicos en los cuales las municipalidades pueden actuar, se encuentran enumerados en la Ley Orgánica de Municipalidades”.

 

7.      Se puede afirmar, entonces, que los gobiernos locales ejercen descentralizadamente el poder del Estado en las distintas provincias y distritos del país, orientados por los intereses y necesidades particulares de los vecinos. La ley fundamental, así como las normas de rango legal que desarrollan los preceptos constitucionales aplicables a la materia, establecen expresamente cuáles son sus atribuciones y competencias, las mismas que serán ejercidas dentro del ámbito territorial previamente delimitado por el Congreso de la República.

 

3.2 La garantía institucional de la autonomía municipal

 

8.      La garantía institucional de la autonomía municipal aparece recogida en el artículo 194 de la Constitución cuando establece que “Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativas en los asuntos de su competencia (...)”.

 

9.      El concepto de garantía institucional ha servido de instrumento para constitucionalizar determinadas instituciones que son parte del núcleo esencial que conforma todo ordenamiento jurídico. La “autonomía municipal” es uno de esos tópicos a través del cual se busca proteger el ámbito de acción de los gobiernos locales en su interrelación con otros órganos del Estado.

 

10.  Al respecto, este Tribunal en la STC 0013-2003-AI, caso Municipalidad Provincial de Urubamba, ha señalado que

 

(...) frente a la diversidad de significados y contenidos de la garantía institucional de la autonomía municipal, deben tenerse en consideración, principalmente, los siguientes: a) contenido subjetivo u organizativo de la autonomía: la existencia de las municipalidades; b) contenido objetivo o sustantivo de la autonomía, esto es, la autonomía como garantía de la gestión de los asuntos que interesen a la comunidad local, y c) contenido institucional de la autonomía, que hace referencia a la posición de las municipalidades en el desempeño de sus funciones, es decir, la autonomía como ejercicio bajo la propia responsabilidad del ámbito de funciones públicas confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e independencia que caracteriza la posición de la actuación de las municipalidades frente a injerencias de instancias superiores [Antonio Faulo Loras. Fundamentos constitucionales de la autonomía local. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990,  pp. 256-257].

 

11.  En esta línea cabe señalar que si bien los gobiernos regionales, locales, provinciales y distritales gozan de autonomía, no pueden olvidar que forman parte de un Estado constitucional, de modo tal que en virtud del principio de fuerza normativa de la Constitución se encuentran directamente vinculados a ella y, por ende, las decisiones, el ejercicio de sus competencias y el desarrollo de sus relaciones necesariamente deberán respetar las reglas inherentes al principio de lealtad constitucional.

 

En consecuencia, como ya tuvo oportunidad de advertir este Colegiado en el proceso de inconstitucionalidad 0007-2001-AI/TC, la autonomía otorgada a los gobiernos municipales, si bien es cierto que les permite desenvolverse libremente en asuntos de naturaleza administrativa, económica y política, no supone la “autarquía funcional” o, lo que es lo mismo, que cualquiera de sus competencias pueda desvincularse del sistema político o del orden jurídico en el que se encuentra comprendido cada gobierno municipal. Por tanto, no porque un órgano sea autónomo deja de pertenecer al Estado, ya que sigue formando parte de él, de modo que no puede apartarse del sistema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél.

 

La ley fundamental, en síntesis, otorga y garantiza a los gobiernos municipales  una autonomía plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de los intereses locales. Sin embargo, dicha autonomía no podrá ser ejercida deliberadamente  respecto de aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde necesariamente tal autonomía tendrá que ser graduada en intensidad, debido a que de esas competencias pueden también, según las circunstancias, coparticipar otros órganos estatales. 

 

3.3 La competencia en asuntos de demarcación territorial

 

12.  Es atribución del Congreso de la República, tal como lo establece el artículo 102, inciso 7) de la Constitución,

 

“Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo”.

 

13.  Se trata, por consiguiente, de una atribución reservada, por el propio constituyente, de manera exclusiva y excluyente, al legislador. Por tanto, ninguna autoridad o gobierno descentralizado puede arrogarse tal función y ejercerla libre y discrecionalmente.

 

 

§4. Análisis del caso concreto

 

14.  De los considerados de la ordenanza impugnada se advierte que su objeto está referido a cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 27972, Orgánica de Municipalidades, para formalizar la adecuación a dicha ley del Centro Poblado de Puerto Guadalupe. Al respecto, debe mencionarse que la Decimosegunda Disposición Complementaria de la Ley 27972, establece que: “Las municipalidades de centros poblados creadas a la vigencia de la presente ley adecuan su funcionamiento, en lo que sea pertinente, a las normas dispuestas en la presente ley. Los centros poblados creados por resoluciones expresas se adecuan a lo previsto en la presente Ley, manteniendo su existencia en mérito a la adecuación respectiva y las ordenanzas que sobre el particular se expidan [...]” (cursivas agregadas).

 

15.  En efecto, tal como se advierte de los artículos 1 y 2 de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, la finalidad de la norma es ratificar la creación de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, creada mediante Resolución 07097-MPHCO-C, de fecha 18 de noviembre de 1997, y ubicada en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Huánuco, lo cual supone la aprobación del expediente de Justificación Técnica de Adecuación de dicho centro poblado a la Ley 27972.

 

16.  Debe tenerse en cuenta que el artículo 8 de la Ley 27795, de Demarcación y Organización Territorial, establece que “Los centros poblados del país podrán ser reconocidos con las categorías siguientes: caserío, pueblo, villa, ciudad y metrópoli, según los requisitos y características que señale el Reglamento de la presente Ley. La categorización y recategorización de centros poblados son acciones de normalización que están a cargo de los gobiernos regionales” (cursivas agregadas).

 

17.  Asimismo, en el artículo 10 se señala que “[...] El procedimiento [de demarcación y organización] se inicia en el respectivo Gobierno Regional, continúa en la Presidencia del Consejo de Ministros y concluye en el Congreso de la República con la Ley que aprueba la propuesta correspondiente. Los expedientes que no reúnen los requisitos ni las evaluaciones técnicas para su trámite regular, se declaran improcedentes.”

 

18.  Sobre el particular, resulta pertinente mencionar que tal como informó la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros mediante Oficio 434-2007-PCM/DNTDT, remitido a este Tribunal con fecha 10 de setiembre de 2007, a la fecha, vienen realizándose las coordinaciones y acciones necesarias a fin de viabilizar el proyecto contenido en el Expediente de Demarcación y Organización Territorial de la provincia de Huánuco; y que, el Gobierno Regional de Huánuco aún no ha formulado el Expediente correspondiente respecto a la provincia de Pachitea.

 

19.  En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el artículo 3 de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO únicamente dispone “aprobar” el proceso de definición de la jurisdicción territorial, y en atención al informe mencionado en el fundamento precedente, se advierte que aún no se ha iniciado el proceso de demarcación territorial, que a juicio de la parte demandante es un acto que supone una nueva delimitación territorial de la provincia de Pachitea y altera sus límites. Siendo así, este Colegiado estima que no existe transgresión de las normas constitucionales invocadas.

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

 

EXP. N.º 0008-2006-PI/TC

LIMA

MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE PACHITEA

 

HA RESUELTO

 

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

 

Publíquese y notifíquese.

  

SS.

 

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.º 0008-2006-PI/TC

LIMA

MUNICIPALIDAD

PROVINCIAL DE PACHITEA

 

 

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

BARDELLI LARTIRIGOYEN

 

Con el debido respeto por la opinión vertida en el presente proceso constitucional por parte de mis colegas magistrados, discrepo del sentido de la decisión por los fundamentos que a continuación expongo:

 

1.      Mediante la presente demanda se pretende la declaración de inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, de fecha 28 de diciembre de 2005, expedida por la Municipalidad Provincial de Huanuco, dado que mediante la expedición de la referida norma se habrían modificado los límites territoriales del distrito de Chaglla, Provincia de Pachitea, contraviniendo de esta forma lo dispuesto en el artículo 102, inciso 7) de la Constitución Política del Perú.

 

2.      La Ordenanza impugnada, en sus artículos primero y segundo, establece expresamente la ratificación de la creación de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe ubicado en el distrito de Chinchao en la provincia de Huánuco y su adecuación a la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, respectivamente.  En tal sentido, aparentemente no habría ningún ejercicio irregular y actuación inconstitucional por parte de la Municipalidad Provincial de Huánuco, toda vez que la Décimo Segunda Disposición Complementaria de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, establece que “Las municipalidades de centros poblados creadas a la vigencia de la presente ley adecuan su funcionamiento, en lo que sea pertinente, a las normas dispuestas en la presente ley”.

 

3.      Asimismo,del contenido normativo del artículo 3º de dicha Ordenanza se desprende que la emplazada busca aprobar el proceso de “definición de la jurisdicción territorial” de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, vale decir, la demarcación territorial del centro poblado donde dicha Municipalidad ejercerá sus competencias, siendo sus límites el resultado del proceso de saneamiento y organización territorial de las provincias de Huánuco y Pachitea. Al respecto, la demandante ha sostenido, por un lado, que al no existir previamente una circunscripción territorial donde la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe pueda constituir y organizar su gobierno, transgrede lo establecido en el artículo 189º de la Constitución y, por otro, que con la aprobación del proceso de “definición de la jurisdicción territorial” de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe se establece una nueva delimitación territorial de la provincia de Pachitea, alterando sus límites establecidos de acuerdo a su ley de creación e irrumpiendo competencias que le corresponden únicamente al legislador según lo establecido en el artículo 102º, inciso 7) de la Constitución.

 

4.      Los cambios que sobrevinieron al nacimiento de la República del Perú no sólo fueron de naturaleza política y económica, sino que también abordaron ámbitos jurídicos, sociales y hasta geográficos.  Respecto de estos últimos cabe subrayar que el criterio de división política utilizado siempre estuvo caracterizado por plantear una distribución del territorio nacional en departamentos, provincias y distritos. Nuestra historia constitucional así lo ha demostrado cuando recoge reiteradamente en todos sus textos fundamentales este modelo de división política[1]. Pero, independientemente del uso generalizado de ese criterio la realidad fáctica, vale decir, el crecimiento acelerado y desordenado de la población ha superado las medidas normativo organizacionales tomadas al respecto, promoviéndose continuos cambios en lo que se refiere a demarcación, delimitación y división del territorio.  En ese sentido, hay que referir que de los datos ofrecidos por el “Plan Nacional de Demarcación Territorial”, aprobado por Resolución Ministerial N.º 374-2003-PCM, de fecha 25 de noviembre de 2003, se advierte que en la actualidad nuestro territorio está dividido en 1828 distritos y 194 provincias, de los cuales el 79.8% de los distritos y el 92% de las provincias no se encuentran debidamente delimitadas, hecho que genera la presencia de conflictos de pertenencia territorial que involucra a distritos y centros poblados, entre otros. En consecuencia, la mayoría de distritos y provincias del Perú adolecen de deficiencias técnico-cartográficas y legales dada la imprecisión y carencia de límites.

 

5.      Ante tal eventualidad, surge como correlato lógico una pregunta más que evidente, necesaria; ¿cuál es la ubicación geográfica exacta del Centro Poblado Puerto Guadalupe? De la respuesta que se pueda dar a esta interrogante dependerá el resultado de este proceso. Por ello, considero que, prima facie, debe efectuarse un análisis  formal antes de emitir un pronunciamiento de fondo.

 

6.      En el caso de autos, las instrumentales ofrecidas por la demandante así como los términos empleados en la Ordenanza cuestionada me llevan a concluir que existe imprecisión respecto a la ubicación y pertenencia del Centro Poblado de Puerto Guadalupe. Por ello, atendiendo a lo expuesto en los fundamentos 16 y 17, de la sentencia supra, se solicitó información al Instituto Geográfico Nacional para que comunique a este Colegiado cuál es la delimitación oficial de las provincias de Huánuco y Pachitea, con indicación precisa de los distritos y centros poblados que las comprenden. En ese sentido, el Instituto Geográfico Nacional mediante Oficio N.º 797-IGN/DGG/DDT, de fecha 1 de agosto de 2007, concluyó que

 

a.             “La provincia de Huánuco fue creada con el Reglamento Provisional del 12 de Feb 1821, sin indicar las poblaciones que la conforman ni describir sus límites. Posteriormente, la Provincia de Huánuco se conformó por los distritos siguientes: Huánuco, Chinchao, Churubamba, Margos, Quisqui, San Francisco de Cayrán, San Pedro de Chaulán, Santa María del Valle, Yarumayo, Amarilis y Pillco Marca, de los cuales, los dos últimos describen límites parciales según sus leyes de creación.

 

b.             La provincia Pachitea fue creada con Ley Nº 2889, del 29 Nov 1918. Actualmente está constituida por los distritos: Panao, Chaglla, Molino y Umari. Ninguno de estos distritos describe límites según sus leyes de creación.

 

c.             El tramo interprovincial sólo presenta un pequeño sector cartointerpretable constituido por la descripción Este del distrito Amarilis, es decir, “... las cumbres de los Cerros Cuchimachay, Paraccuencho, Cuchimachay hasta la cumbre del Cerro Quiullacocha...”. Los sectores no cartointerpretables no pueden ser representados cartográficamente debido a que las  leyes de creación no menciona las entidades geográficas que constituyen el límite interprovincial.

 

d.            La cartografía oficial a escala 1/100 000, no registra el topónimo “Puerto Guadalupe” atribuido a un centro poblado dentro de la jurisdicción del departamento de Huánuco, además las normas legales analizadas tampoco lo mencionan”.

 

Asimismo, el Tribunal Constitucional ofició a la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros para que informe si es que existe algún expediente técnico de saneamiento y organización territorial de las provincias de Huánuco y Pachitea y cuál es el estado de dichos procesos. Así se tiene que, mediante Oficio N.º 434-2007-PCM/DNTDT, de fecha 6 de setiembre de 2007, dicha Dirección señaló que:

 

“Con respecto al Expediente de Demarcación y Organización Territorial  de la provincia de Huánuco, debemos informar que, el Congreso de la República ha planteado recomendaciones respecto a los procesos de consulta poblacional y a las actas de acuerdos de límites suscritas por los técnicos de los Gobiernos Regionales que forman parte de los expedientes de saneamiento de límites. En ese sentido, mi despacho, a través del Oficio Nº 127-2007-PCM/DNTDT, ha devuelto al Gobierno Regional Huánuco, el expediente de la provincia en mención. A la fecha, vienen realizándose las coordinaciones y acciones necesarias, a fin de viabilizar dicho Proyecto.

 

En lo que respecta a la provincia de Pachitea, el Gobierno Regional de Huánuco aún no ha formulado el Expediente correspondiente”.

 

7.      En consecuencia, considerando que la ubicación y pertenencia del Centro Poblado de Puerto Guadalupe es imprecisa y todavía no se encuentra determinada oficialmente, estimo que no se puede iniciar un análisis de fondo respecto de la ordenanza que ratifica la creación de la Municipalidad de dicho centro poblado, toda vez que, para cuestionar el ejercicio de tal atribución, se requiere como requisito previo que exista una determinación definitiva de la jurisdicción territorial donde tanto la Municipalidad Provincial de Huánuco como la de Pachitea ejerzan sus competencias y atribuciones otorgadas por la Constitución y la Ley N.º 27972 Orgánica de Municipalidades. Tarea que, como ya se sabe, se encuentra regulada en  la Ley N.º 27795 sobre Demarcación y Organización Territorial, de modo que escapa a las competencias del Tribunal Constitucional.

 

Por estas razones, mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de autos.

 

SR.

 

BARDELLI LARTIRIGOYEN

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] Ver Constitución Política de la República Peruana de 1823 (artículo 7º); Constitución Política para la República Peruana de 1826 (artículo 4º); Constitución Política de la República Peruana de 1828 (artículos 132º, 133º y 134º); Constitución Política de la República Peruana de 1834 (artículos 130º, 131º y 132º); Constitución Política de la República Peruana de 1839 (artículo 134º); Constitución de la República Peruana de 1856 (artículo 98º); Constitución Política del Perú de 1860 (artículo 111º); Constitución Política del Perú de 1867 (artículo 98º); Constitución para la República del Perú de 1920 (artículo 135º); y, la Constitución Política del Perú de 1933 (artículo 183º).

 

 

 

 

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 00007-2007-PI/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PLENO JURISDICCIONAL

00007-2007-PI/TC

 

SENTENCIA

 

DEL PLENO DEL

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 

 

Colegio de Abogados del Callao (demandante) c. Congreso de la República (demandado)

 

 

Resolución del 19 de Junio de 2007

 

 

Asunto:

                                                  Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra el artículo único de la Ley N.º 28642, modificatoria del artículo 5º, numeral 8) de la Ley N.º 28237, Código Procesal Constitucional.

 

 

Magistrados presentes:

 

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

GARCÍA TOMA

MESÍA RAMÍREZ

VERGARA GOTELLI

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SUMARIO

 

I.                   Asunto

 

II.                Datos Generales

 

III.             Norma sujeta a control de constitucionalidad

 

IV.              Antecedentes

 

1.      Argumentos de la demanda

2.      Contestación de la demanda

3.      Informe del Jurado Nacional de Elecciones en su condición de Partícipe

 

V.                 Materias constitucionalmente relevantes

 

VI.              Fundamentos

 

§. Consideraciones Previas respecto del Informe presentado por el Jurado Nacional de Elecciones en su condición de partícipe

 

§. Finalidad y doble dimensión del proceso de inconstitucionalidad

 

§. La interpretación de los derechos fundamentales a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos y de las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos humanos como Derecho Interno.

 

§. Los efectos vinculantes de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

 

§. Conclusión: El derecho de acceso a la justicia como manifestación del derecho al debido proceso

 

§. Los Informes de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia

 

§. El documento de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República

 

§. Consideraciones Finales

 

VII.           Fallo

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. 00007-2007-PI/TC

LIMA

COLEGIO DE ABOGADOS
DEL CALLAO

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los 19 días del mes de junio de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, García Toma, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, con los fundamentos de voto de los magistrados Alva Orlandini y Gonzales Ojeda, y el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia

 

I. ASUNTO

 

          Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Abogados del Callao contra el artículo único de la Ley N.º 28642, modificatoria del artículo 5º, numeral 8) de la Ley N.º 28237, Código Procesal Constitucional, por vulnerar los principios de supremacía de la Constitución y de separación de poderes, así como el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva.

 

II. DATOS GENERALES

 

Tipo de proceso                                  : Proceso de Inconstitucionalidad

Demandante                                        : Colegio de Abogados del Callao

Norma sometida a control                    : El artículo único de la Ley N.º 28642, modificatoria del artículo 5º, numeral 8) del Código Procesal Constitucional.

Principios  invocados                             : El principio de supremacía de la Constitución (artículo 51º de la Constitución); el principio de separación de poderes (artículo 43º de la Constitución); y la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139º, numeral 3) de la Constitución).

 

Petitorio                                              : Se declare la inconstitucionalidad del artículo único de la Ley N.º 28642, modificatoria del artículo 5º, numeral 8) del Código Procesal Constitucional.

 

 

III. NORMA SUJETA A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

 

Artículo único de la Ley N.º 28642, Ley que modifica el artículo 5º, numeral 8), de la Ley N.º 28237, Código Procesal Constitucional, cuyo texto es el siguiente:

 

Artículo único (Modificación del artículo 5º, numeral 8), de la Ley N.º 28237, Código Procesal Constitucional).- Modificase el artículo 5º, numeral 8), de la Ley N.º 28237, Código Procesal Constitucional, en los siguientes términos :

 

“Artículo 5º.- No proceden los procesos constitucionales cuando :

(...)

8)         Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad.

                        Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno.

La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva”.

 

 

IV. ANTECEDENTES

 

1. Argumentos de la demanda

 

El Colegio de Abogados del Callao plantea la demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo único de la Ley N.º 28642, modificatoria del artículo 5º, numeral 8), de la Ley N.º 28237, Código Procesal Constitucional. Sustenta la demanda manifestando que la cuestionada ley pretende la desvinculación del Jurado Nacional de Elecciones a la Constitución –Norma Suprema que rige todo el ordenamiento jurídico nacional, conforme a su artículo 51º, y en consecuencia, quedan sometidos a esta Ley Superior la actuación de todos los poderes y órganos del Estado, en virtud del artículo 43º– y a los derechos fundamentales que ella reconoce, convirtiendo en irrevisables sus resoluciones en materia electoral, al margen de la violación constitucional en la que éstas puedan incurrir. En tal sentido, la ley no solo plasma una indebida interpretación de los artículos 142º y 181º de la Constitución, sino que incurre en una abierta contradicción con los criterios jurisprudenciales vinculantes del Tribunal Constitucional, que es el órgano de control de la Constitución por mandato expreso de su artículo 201º.

 

Asimismo, expresa que la Ley N.º 28642 es manifiestamente contraria a una interpretación de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados sobre derechos humanos, y que resulta inconstitucional que una ley no permita cuestionar judicialmente la arbitrariedad de un órgano del Estado –como el Jurado Nacional de Elecciones–, tanto más, cuando esa arbitrariedad está relacionada con la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la persona. En consecuencia, resulta vulneratoria del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva reconocida por el artículo 139.3º de la Constitución.

 

Por lo demás, alega que el enunciado contenido en la Ley N.º 28642, que dispone que resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno, contraviene el principio de separación de poderes garantizado en el artículo 43º de la Constitución, pues niega el poder-deber de todo órgano jurisdiccional de ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las normas previsto en el artículo 138º de la Constitución, y la competencia del Tribunal Constitucional de ejercer dicho poder en su faz concentrada, según lo prevé el artículo 204º de la Constitución.

 

2. Contestación de la demanda

 

El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda y manifiesta que la irrevisabilidad de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones no parte de la Ley N.º 28642, sino de los artículos 142º y 181º de la Constitución. Expresa que la cuestionada ley no incurre en una interpretación aislada de las referidas disposiciones de la Carta Fundamental, pues de ellas se desprende que el Jurado Nacional de Elecciones es el órgano jurisdiccional competente en materia electoral, cuyas resoluciones tienen una característica especial.

 

Señala que de no existir la causal de improcedencia cuestionada, y debido a las diversas etapas del proceso electoral –de inscripción de agrupaciones políticas, de inscripción de candidaturas y de elaboración y distribución del material electoral– se produciría un retraso del proceso electoral. En ese sentido, el objeto de la Ley N.º 28642 es precisamente impedir tal retraso, al igual que la finalidad que tienen los artículos 142º y 181º de la Constitución.

 

Alega que la ley cuestionada no vulnera los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, pues no puede afirmarse que el proceso de amparo sea “breve” o “rápido”, ni constituye un “recurso efectivo” para reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho, conforme lo disponen los artículos 8º y 25º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y de la Convención Americana de Derechos Humanos, respectivamente. En tal sentido, sostiene que el Caso Espino Espino (STC N.º 2366-2003-AA/TC) así lo demuestra.

 

Expresa que tampoco se vulnera el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, pues la cuestionada ley lo único que no permite es la impugnación de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, de referéndum o de otras consultas populares a través de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento. Por tanto, la ley no impide cuestionar judicialmente la arbitrariedad de un órgano del Estado (como el Jurado Nacional de Elecciones) a través de otros procesos.

 

En cuanto al argumento del demandante, conforme al cual, la parte de la cuestionada ley que dispone que resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno, vulnera el principio de separación de poderes, manifiesta que dicho enunciado no es sino la consecuencia de la causal de improcedencia establecida, y que si dicha causal, regulada a nivel legal, es acorde con la Constitución, se puede concluir que las “resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno” no sólo serían ilegales sino también inconstitucionales.

 

Finalmente, señala que no se desnaturaliza la finalidad del proceso de amparo, pues no logra reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales, sino que sólo serviría para determinar responsabilidades, lo cual también sería difícil de concretarse, pues en dicho proceso la actividad probatoria es mínima. En tal sentido, si no logra cumplir su finalidad, considera que no puede ser considerada una vía satisfactoria, pues no va a poder proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación.

 

 

3. Informe del Jurado Nacional de Elecciones en su condición de partícipe

 

El Jurado Nacional de Elecciones plantea, como cuestión previa, la abstención por decoro de tres magistrados del Tribunal Constitucional, pues a su entender, han anticipado una opinión contraria a la Ley N.º 28642 en el seno de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República, según consta en el Acta de la Sesión de la Comisión de Constitución y Reglamento celebrada el 17 de octubre de 2005.

 

Alega que el Colegio de Abogados del Callao carece de legitimidad para obrar, esto es, para interponer la demanda de inconstitucionalidad y ser parte en el proceso. Sustenta su argumento manifestando que la materia relacionada con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Ley N.º 28642 no es de su especialidad, pues la finalidad de dicho Colegio Profesional es la de agremiar a los abogados que ejercen la profesión en el Distrito Judicial del Callao, según lo establece el artículo 4º de sus Estatutos. Por tanto, la facultad conferida por el artículo 203.7º de la Constitución sólo puede entenderse respecto a la constitucionalidad de las leyes vinculadas al ejercicio de la profesión de la abogacía, más no para pretender la declaración de inconstitucionalidad de leyes que no están vinculadas a esos fines.

 

Como consecuencia de lo anterior, manifiesta que el procedimiento está viciado de nulidad al haberse admitido la demanda, no obstante que, en su opinión, se presenta una evidente falta de legitimidad para obrar del Colegio de Abogados del Callao, tanto más, cuando en el Acta de la Sesión de la Junta Directiva, del 22 de marzo de 2007, consta como Agenda de la Convocatoria una demanda de inconstitucionalidad de la Ley N.º 28237, mediante la que se promulgó el Código Procesal Constitucional, y en el acuerdo que se adopta se dispone que el Decano de la Orden presente y suscriba Acción de Inconstitucionalidad de la Ley N.º 28237, Art. 5º, numeral 8 del Código Procesal Penal. Que no obstante ello, el Tribunal Constitucional admitió a trámite la demanda, con lo cual ha legitimado el ejercicio de la facultad que confiere el artículo 203.7º de la Constitución, pero viciando el procedimiento. De igual manera, sostiene que al resolverse el recurso de reposición, se ha pretendido convalidar el procedimiento; empero, no le ha dado la validez necesaria e indispensable en un proceso de inconstitucionalidad.

 

Asimismo, expresa que la propia Constitución ha consagrado la irrevisibilidad de sus resoluciones en los artículos 142º y 181º, con los que ha determinado el ámbito de la Jurisdicción Electoral; y que la Ley N.º 28642 no tiene otra finalidad que la de mantener la delimitación del ámbito de competencia de la Jurisdicción Electoral y de la Jurisdicción Constitucional, y es por tal razón que ha sustraído de la Jurisdicción Constitucional las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.

 

Finalmente, señala que el Jurado Nacional de Elecciones presta a los ciudadanos la tutela jurisdiccional que les asiste como derecho fundamental y en armonía con la Convención Americana de Derechos Humanos; que sus resoluciones agotan la jurisdicción interna y nada obsta para que el ciudadano que se sienta afectado en sus derechos pueda recurrir al órgano jurisdiccional del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos; que las normas constitucionales y legales que norman su funcionamiento son compatibles con las normas de la Convención Americana, y que la protección de los derechos políticos es de su competencia, lo cual guarda conformidad con el artículo 25º de la misma Convención.

 

 

V. Materias constitucionalmente relevantes

 

El Tribunal Constitucional estima que el análisis de constitucionalidad del artículo único de la Ley N.º 28642 debe centrarse en los siguientes temas:

 

  1. Consideraciones Previas respecto del Informe presentado por el Jurado Nacional de Elecciones en su condición de partícipe
  2. Finalidad y doble dimensión del proceso de inconstitucionalidad
  3. La interpretación de los derechos fundamentales a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos y de las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos humanos como derecho interno
  4. Los efectos vinculantes de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
  5. Conclusión : El derecho fundamental de acceso a la justicia como manifestación del derecho al debido proceso
  6. Los Informes de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia
  7. El documento  de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República
  8. Consideraciones Finales

 

 

VI. FUNDAMENTOS

 

§. Consideraciones Previas respecto del Informe presentado por el Jurado Nacional de Elecciones en su condición de partícipe

 

1.      Mediante resolución del Tribunal Constitucional de fecha 22 de mayo de 2007 se incorporó al presente proceso de inconstitucionalidad al Jurado Nacional de Elecciones en la condición de partícipe.

 

2.      Como ya ha sido establecido en el Considerando N.º 2 de la resolución antes citada, la incorporación del partícipe en el proceso de inconstitucionalidad tiene una justificación muy concreta : “La razón de su intervención es la de ‘aportar una tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al procedimiento interpretativo’ (...)”.

 

3.      En tal sentido, el partícipe es un sujeto procesal del proceso de inconstitucionalidad, pero no constituye parte. Debido a ello, este Tribunal ya ha prescrito que el partícipe puede presentar informe escrito, así como intervenir en la vista de la causa para sustentar sus apreciaciones, si lo estima conveniente.

 

4.      En consecuencia, este Colegiado reitera lo resuelto en la resolución del 19 de abril de 2006, recaída en el Expediente N.º 0033-2005-PI/TC, en el sentido que la intervención del partícipe se circunscribe estrictamente a los actos señalados, no pudiendo solicitar la abstención por decoro de los magistrados del Tribunal Constitucional, plantear excepciones como la de falta de legitimidad para obrar activa, ni nulidades, pretensiones que sólo pueden proponerlas, en su momento, quienes detentan la condición de parte en el proceso de inconstitucionalidad, más no quienes intervienen en la condición de partícipes.

 

5.      En efecto, el Jurado Nacional de Elecciones no puede ostentar la calidad de litisconsorcio necesario que reclama, pues ésta constituye una institución procesal que “(...) consiste en la presencia plural de sujetos en el proceso, en la calidad de actores, de demandados o de actores y demandados (...). Si hay disposición legal que obligue a  que varias personas, en forma activa o pasiva litiguen unidas como actores o demandados, estaremos en presencia del litisconsorcio necesario (...)[1]”. En general, “(...) es una de las modalidades del proceso que consiste en la pluralidad de actores o demandados. Por lo tanto, hay litisconsorcio, cuando varias personas ejercitan una acción contra un solo demandado, cuando una persona demanda a varias, y cuando dos o mas demandan a dos o más personas[2]” –subrayados agregados–.

 

6.      En síntesis, la figura del litisconsorcio alude a la presencia de más de una persona en calidad de parte demandante o demandada. Por ende, siendo evidente que el partícipe en el presente proceso no tiene la calidad de demandado –pues no es quien ha expedido la cuestionada ley– ni mucho menos la de demandante, no le corresponde intervenir como litisconsorte necesario sino, como ha quedado dicho, en la condición de partícipe. Consecuentemente, los argumentos planteados en los acápites 1, 2 y 3 del informe presentado por el Jurado Nacional de Elecciones resultan improcedentes.

 

7.      No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional estima pertinente pronunciarse respecto de la supuesta falta de legitimidad para obrar del Colegio de Abogados del Callao. Ello no constituye una materia nueva para este Colegiado, toda vez que en la resolución recaída en el Expediente N.º 0005-2005-AI/TC ya se pronunció sobre el particular, analizando los requisitos que deben reunir tales entidades para ejercer la facultad conferida por el artículo 203.7º de la Constitución.

 

8.      En ese sentido, en el Considerando N.º 3 de la referida resolución, este Tribunal estableció que,

 

“La razón que justifica que la Constitución haya otorgado estas facultades a los colegios profesionales radica en que, debido a la particularidad, singularidad y especialidad de los conocimientos científicos y técnicos que caracterizan a las diferentes profesiones (Medicina, Abogacía, Ingeniería, Arquitectura, Contabilidad, Química-farmacéutica, Periodismo, Psicología y Biología, entre otras), estas instituciones se sitúan en una posición idónea para poder apreciar, por una parte, si una determinada ley o disposición con rango de ley –que regula una materia que se encuentra directamente relacionada con los conocimientos de una determinada profesión– vulnera disposiciones de la Norma Fundamental (...). No es ajeno a este Colegiado el hecho de que una ley o norma con rango de ley pueda contener una variedad de disposiciones que versen sobre diversas materias, siendo plenamente factible su cuestionamiento por dos o más colegios profesionales en aquellos extremos relacionados con su especialidad. El caso de los Colegios de Abogados constituye un supuesto especial. En primer lugar, debe descartarse el sentido interpretativo según el cual estos colegios podrían interponer acciones de inconstitucionalidad contra toda ley o disposición con rango de ley. En efecto, si bien los Colegios de Abogados agremian a profesionales en derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, sino sólo aquellas que regulen una materia propia de esta profesión. Por ejemplo, en el caso de que un Colegio de Abogados cuestione una ley que regula un proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, es claro que la materia que regula esta ley coincide con la materia que constituye la especialidad de los abogados, por lo que, si además esta ley vulnera una disposición constitucional, entonces esta institución sí tendrá legitimidad para interponer la respectiva acción de inconstitucionalidad”.

 

9.      Consecuente con dicha línea argumentativa, este Colegiado aprecia que tal es el caso del artículo 5.8º del Código Procesal Constitucional, que a juicio del demandante anula el derecho de los abogados de poder iniciar un proceso de amparo contra una resolución del Jurado Nacional de Elecciones. Hay pues una relación directa entre una norma procesal y el ejercicio profesional del Derecho; más aún cuando las normas procesales deben asegurar los recursos judiciales necesarios para que los profesionales del derecho puedan ejercer libremente la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Por tales razones, el colegio profesional demandante resulta plenamente legitimado para plantear la demanda de inconstitucionalidad de autos.

 

§. Finalidad y doble dimensión del proceso de inconstitucionalidad

 

10.  Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política del Estado ha confiado a este Colegiado el control de constitucionalidad de las leyes y de las normas con rango de ley. Se trata de un control abstracto de normas que se origina no en función de un conflicto de intereses concretos, para cuya solución sea menester dilucidar con carácter previo el acomodo a la Constitución de la norma de decisión, sino simplemente en una discrepancia abstracta sobre la interpretación del texto constitucional en relación a su compatibilidad con una ley singular. En consecuencia, se trata se un proceso objetivo, ya que los legitimados no adoptan la posición estricta del demandante que llega a la instancia a pedir la defensa de un derecho subjetivo, sino que por el contrario actúan como defensores de la supremacía jurídica de la Constitución. Es decir, estamos ante un procedimiento que tiene como propósito, prima facie, el respeto de la regularidad en la producción normativa al interior del ordenamiento jurídico, lo que sólo acontece si no se vulnera la supremacía de la Constitución, de la ley sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente.

 

11.  No obstante, aún cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, también tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, según lo establece el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.[3]

 

§. La interpretación de los derechos fundamentales a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos y de las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos humanos como Derecho Interno

 

12.  El artículo 55º de la Constitución señala que

 

“Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

 

13.  En ese sentido, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de establecer en el Fundamento N.º 22 de su sentencia recaída en el Expediente N.º 0047-2004-AI/TC (Caso José Claver Nina-Quispe Hernández, en representación del Gobierno Regional de San Martín), el rango constitucional de los tratados de derechos humanos :

 

“Nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional –conforme al artículo 55.º de la Constitución–sino que, además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o recepción interpretativa”.

 

14.  Asimismo, de conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución,

 

“Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

 

15.  El artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional también dispone que:

 

“El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.

 

16.  De ahí que este Tribunal estableció en el Fundamento N.º 23 de su sentencia recaída en el Expediente N.° 5854-2005-AA/TC (Caso Pedro Andrés Lizana Puelles), que:

 

“El ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales) para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones”.

 

17.  En base a lo anterior, para este Tribunal queda claro que la norma sometida a control no debe oponerse a una interpretación de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

 

18.  Tampoco puede obviarse lo consagrado por la normatividad internacional en el sentido de que toda persona tiene derecho a recurrir a través de un procedimiento ágil e idóneo ante el órgano jurisdiccional para la protección de sus derechos humanos frente a vulneraciones de cualquier autoridad:

 

El artículo 8.1º de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que

 

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra índole”.

 

Por su parte, el inciso 1) del artículo 25º de la Convención señala que

 

“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

 

19.  Respecto de dichos artículos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los Casos Velásquez Rodríguez, Fiaren Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz; Excepciones preliminares; Sentencias del 26 de junio de 1987, párrafos 90 y 92, respectivamente, ha establecido que

 

"(...) el artículo 25.1º de la Convención es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales. Establece este artículo, igualmente, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley”[4]; y que "los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (Art. 25°), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (Art. 8.1°), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción”.

 

20.  En correspondencia con esos mandatos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Constitución Política del Estado en el inciso 2) de su artículo 200° consagra que “la acción de amparo procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución”. La ley fundamental no excluye a ninguna autoridad, ya que la lesión de un derecho fundamental es una posibilidad que puede provenir, incluso, de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones y, frente a tal eventualidad, le corresponde en primer lugar al Poder Judicial restituir el derecho, luego al Tribunal Constitucional, si el amparo ha sido desestimado y, finalmente, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos si el agraviado no ha encontrado la reposición de su derecho incluso en sede del propio Tribunal Constitucional.

 

21.     En este orden de ideas,  la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha referido, en el Caso Tribunal Constitucional vs Perú, Etapa de fondo, Sentencia del 24 de septiembre de 1999, párrafos 68 y 71:

 

“El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. (...). De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente para la determinación de sus derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8º de la Convención Americana”.

 

22.  Para la resolución del caso es oportuno recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de condenar y sancionar a Estados que han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos por permitir que sus máximos órganos jurisdiccionales electorales se encuentren exentos de un control jurisdiccional frente a aquellas decisiones que contravengan los derechos fundamentales de las personas. En efecto, en el Caso Yatama vs. Nicaragua, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que

 

Si bien la Constitución de Nicaragua ha establecido que las resoluciones del Consejo Supremo Electoral en materia electoral no son susceptibles de recursos ordinarios o extraordinarios, esto no significa que dicho Consejo no deba estar sometido a controles judiciales, como lo están los otros poderes del Estado. Las exigencias derivadas del principio de independencia de los poderes del Estado no son incompatibles con la necesidad de consagrar recursos o mecanismos para proteger los derechos humanos. Independientemente de la regulación que cada Estado haga respecto del órgano supremo electoral, éste debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como los establecidos en su propia legislación, lo cual no es incompatible con el respeto a las funciones que son propias de dicho órgano en materia electoral. Este control es indispensable cuando los órganos supremos electorales, como el Consejo Supremo Electoral en Nicaragua, tienen amplias atribuciones, que exceden las facultades administrativas, y que podrían ser utilizados, sin un adecuado control, para favorecer determinados fines partidistas. En este ámbito, dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral. Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado violó el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25.1 de la Convención Americana (...)[5].

 

 

23.  Complementariamente a ello, en el Fundamento N.º 39 de la sentencia recaída en el Expediente N.º 5854-2005-AA/TC (Caso Pedro Andrés Lizana Puelles) también se estableció que :

 

a)      El Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido a la Constitución y a su ley orgánica. En su función de máximo intérprete constitucional[6] (artículo 201º de la Constitución y artículo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar así seguridad jurídica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primacía normativa de la Constitución (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).

 

b)      En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los órganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE, RENIEC —artículos 178º, 182º y 183º de la Constitución—), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en la que incurra el Jurado Nacional de Elecciones, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176º de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo sólo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1º del Código Procesal Constitucional.

 

c)       Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las garantías que aseguren la celeridad y seguridad jurídica que deben caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el plausible control constitucional de una resolución del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que con el mismo énfasis con el que la Corte Interamericana ha señalado que todo órgano supremo electoral, “debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como los establecidos en su propia legislación[7]”, ha establecido que “dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral[8]”.

 

d)      Resulta evidente que esta previsión de la Corte Interamericana, no sólo apunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino también a evitar en lo posible que las eventuales afectaciones a los derechos fundamentales en las que incurran los órganos encargados de administrar justicia electoral no se tornen irreparables.

 

24.  En tal sentido, el Tribunal Constitucional declara que, de conformidad con el artículo 178.5º de la Constitución, el Jurado Nacional de Elecciones constituye la única entidad competente para, concluido el proceso electoral, proclamar a los candidatos elegidos y expedir las credenciales correspondientes, sin perjuicio de las demás atribuciones que la Constitución le reconoce.

 

§. Los efectos vinculantes de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

 

25.  La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, Sentencia del 24 de septiembre de 1999, Serie C-N.º 55, párrafos 35, 40 y 49 ha establecido que

 

“La aceptación de la competencia contenciosa de la Corte constituye una cláusula pétrea que no admite limitaciones que no estén expresamente contenidas en el artículo 62.1 de la Convención (...). El artículo 29.a de la Convención Americana establece que ninguna disposición de la misma puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados parte, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. Una interpretación de la Convención Americana en el sentido de permitir que un Estado pueda retirar su reconocimiento de la competencia obligatoria del Tribunal (...), implicaría la supresión del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Convención, iría en contra de su objeto y propósito como tratado de derechos humanos, y privaría a todos los beneficiarios de la Convención de la garantía adicional de protección de tales derechos por medio de la actuación de su órgano jurisdiccional (...). Un Estado que aceptó la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana según el artículo 62.1 de la misma, pasa a obligarse por la Convención como un todo (...)”.

 

26.  De aquí se desprende la vinculación directa entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y este Tribunal Constitucional; vinculación que tiene una doble vertiente: por un lado, reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, por otro, preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la seguridad jurídica del Estado peruano.

 

27.  Por consiguiente, este Colegiado estima oportuno señalar que desde el año 1995  han llegado a este Tribunal diversas demandas de amparo contra resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones [Cfr. STC’s N.os 0033-1995-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 19/06/1997); 0971-1998-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 25/06/1999); 1420-2002-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 29/01/2003); 1804-2002-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 29/01/2003); 2119-2002-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 27/01/2003); 2346-2002-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 29/01/2003); 2366-2003-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 6/04/2004); 0252-2004-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 28/06/2004); 0571-2004-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 15/07/2004); 2668-2004-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 1/10/2004); 3981-2004-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 27/01/2005); 4543-2004-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 22/03/2004); 1365-2005-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 9/04/2007); 4773-2005-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 22/03/2007); 5396-2005-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 6/09/2005); 5854-2005-AA/TC (infundada la demanda; resolución del 8/11/2005); 7632-2005-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 9/03/2007); 2730-2006-AA/TC (fundada la demanda; resolución del 21/07/2006); 2746-2006-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 27/02/2007); 3285-2006-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 19/01/2007); 3317-2006-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 12/04/2007); 6649-2006-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 12/04/2007); 6901-2006-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 27/02/2007)]. Sin embargo, durante ese lapso –once años–, ninguna de dichas causas supuso la suspensión del cronograma electoral ni produjeron efectos perniciosos; más aún, salvo en dos casos, todas las demás fueron declaradas improcedentes.

 

28.  De ahí que este Tribunal rechace el argumento del apoderado del Congreso de la República, en el sentido de que el objeto de la ley cuestionada es impedir el retraso del proceso electoral debido a las diversas etapas con las que éste cuenta, y que se afectaría la materia electoral. Ello no es así, no se afecta la materia electoral, ni existe peligro de retraso del proceso electoral. Por el contrario, todas las causas anteriormente mencionadas así lo acreditan; si debido al paso del tiempo, la alegada afectación se torna irreparable –aunque no siempre es así– y atendiendo al agravio producido, la demanda podrá ser declarada fundada, no con el objeto de reponer las cosas al estado anterior, sino a efectos de determinar las responsabilidades penales que correspondan, según lo manda el segundo párrafo del artículo 1º del Código Procesal Constitucional que dispone,

 

 

“Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”.

 

29.  La experiencia demuestra, además, que ante las violaciones de los derechos fundamentales por parte del Jurado Nacional de Elecciones el Estado peruano se ha visto obligado a allanarse, como ocurrió en el Caso Susana Higuchi Miyagawa, en el que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que

 

“En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurídico peruano (artículos 181 constitucional y 13 de la Ley Orgánica Electoral) tal y como han sido interpretadas por el JNE en su decisión del 18 de enero de 1995 (Oficio N.º 188-95-SG/JNE), implican que cualquier decisión adoptada por el JNE y que pueda afectar los derechos políticos consagrados en la Convención, no son revisables y por tanto, no protegibles en el Derecho Interno[9].

 

 

Sobre tal premisa, recomendó al Estado peruano :

 

Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los artículos 181 de la Constitución de 1993, y 13 de la Ley Orgánica Electoral, posibilitando un recurso efectivo y sencillo, en los términos del artículo 25º (1) de la Convención, contra las decisiones del JNE que vulneren la garantía a la participación política por parte de los ciudadanos”[10].

 

En dicho Informe la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expresa que en reiteradas comunicaciones el Estado peruano puso en su conocimiento la existencia de diversas iniciativas de modificación de la legislación electoral, allanándose a la denuncia planteada en su contra, a pesar de lo cual, hasta la fecha de la publicación del Informe, ninguna había sido adoptada[11].

 

30.  Así, la incompatibilidad de los artículos 142º y 181º de la Constitución con una interpretación sistemática de la misma (principios de unidad, de corrección funcional y eficacia integradora[12]) y con la Convención Americana sobre Derechos Humanos condujo a implementar la referida recomendación (Caso Susana Higuchi). Y es precisamente a partir de dicha recomendación que el Estado peruano adecuó su legislación a los estándares normativos internacionales mediante el artículo 5.8º del Código Procesal Constitucional en su versión originaria, esto es, antes de su modificatoria por la Ley N.º 28642, permitiendo un control excepcional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones vía los procesos constitucionales.

 

31.  Así también deben descartarse los argumentos del apoderado del Congreso de la República, en el sentido de que el proceso de amparo no constituye un recurso efectivo ni rápido pues no logra reponer las cosas al estado anterior. Conviene recordar que el proyecto del Código Procesal Constitucional fue ampliamente debatido en el seno del Congreso de la República, aprobándose la versión original del artículo 5.8º de dicho cuerpo legal que habilitaba un control excepcional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones a través del proceso de amparo. Desde la fecha de su entrada en vigencia –1º de diciembre de 2004– hasta la dación de la cuestionada Ley N.º 28642 –7 de diciembre de 2005– no han sido pocas las causas resueltas por este Tribunal (Cfr. Fundamento N.º 27, supra), ninguna de las cuales supuso el retraso del cronograma electoral. De manera que, en concordancia con lo expuesto en el Fundamento N.º 28, supra, el legislador estableció, precisamente, al artículo 1º del Código Procesal Constitucional como el dispositivo que habilita y convierte al proceso de amparo en eficaz. Por lo demás, el argumento de que el proceso de amparo sólo servirá para determinar responsabilidades, lo cual es difícil de concretarse debido a que en dicho proceso la actividad probatoria es mínima, carece de todo sustento, toda vez que en tales supuestos, ello no le corresponderá al Tribunal Constitucional, sino al Ministerio Público, quien de ser el caso, y luego de efectuadas las investigaciones correspondientes, determinará  lo que estime pertinente.

 

32.  En el mismo sentido, también parece oportuno reseñar el Caso Olmedo Bustos y otros vs Chile –también denominado Caso “La Última Tentación de Cristo”–, respecto de la censura  previa establecida en la propia Constitución chilena, en el que la Corte Interamericana de Derechos Humanos declara en los puntos 1 y 4 de la parte resolutiva de la Sentencia del 5 de febrero de 2001 que :

 

“(...) el Estado (chileno) violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (...)” y “(...) decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa (...) y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto”.

 

Luego, por Resolución del 28 de noviembre de 2003, sobre cumplimiento de la sentencia antes referida (Caso “La Última Tentación de Cristo” – Olmedo Bustos y otros), la Corte Interamericana de Derechos Humanos verificó, en el punto 2 de la parte considerativa

 

“Que de acuerdo con la información proporcionada (...) el Estado dio cumplimiento al punto resolutivo número 4 de la sentencia del 5 de febrero de 2001 (...)”, esto es, modificó  su Constitución, suprimiendo la censura previa.

 

33.  De igual manera, cabe hacer mención al Caso Janet Espinoza Feria y otras ciudadanas peruanas, quienes han presentado una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos alegando la violación de sus derechos políticos consagrados en el artículo 23º de la Convención Americana de Derechos Humanos por parte del Jurado Nacional de Elecciones, cuya admisibilidad ha sido declarada, lo cual supone, de momento, una potencial condena internacional al Estado peruano debido a una eventual afectación de los derechos invocados[13].

 

34.  En dicho caso, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos observó

 

“(...) de acuerdo a disposición constitucional, artículo 181, las resoluciones que emita el Jurado Nacional de Elecciones en esta materia son dictadas en instancia final, definitiva e irreversible, lo que significa que no tiene la posibilidad de ser conocidas y controladas en aspectos formales o de fondo por vía jurisdiccional en procesos ordinario, verbi gratia ante el contencioso administrativo o por vía de amparo, tratándose esta última de una acción extraordinaria, con lo cual los peticionarios no tendrían otra oportunidad ante los órganos regulares del Estado para demandar la protección a estos derechos que alegan como violados”[14].

 

Para luego concluir que,

 

“(...) los recursos ofrecidos por la legislación interna en el área electoral para que los peticionarios y las presuntas víctimas hubieran acudido en solicitud de reposición de sus derechos fueron agotados por ellos a satisfacción y que por tratarse además de un procedimiento restrictivo, sin ninguna posibilidad de control judicial o constitucional, están agotadas las posibilidades para que el Estado peruano a través de su jurisdicción logre la realización de los presuntos derechos que se discuten como violados por sus agentes”[15].

 

35.  Lo expuesto alude a lo señalado en el Fundamento N.º 26, supra, respecto a la vinculación directa entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y este Tribunal, cuyo deber es desarrollar una labor preventiva a fin de evitar las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la seguridad jurídica del Estado peruano.

 

36.  En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. Así lo ha reconocido también el abogado del Jurado Nacional de Elecciones, según consta en la copia fedateada de la transcripción de la audiencia pública correspondiente a la presente causa, realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007 y que obra en autos[16].

 

37.  Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional no comparte la tesis del partícipe, en el sentido de que sus resoluciones agotan la jurisdicción interna, toda vez que pretende convertir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en una segunda instancia, debiendo tener presente, además, que el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos constituye una mecanismo supletorio o residual que sólo debe operar cuando no existan remedios internos, que en el caso del Perú lo constituye el proceso de amparo, siendo obligación del Estado peruano adecuar su derecho interno a los principios derivados de la Convención Americana de Derechos Humanos, según lo dispone su artículo 2º.

 

§. Conclusión: El derecho de acceso a la justicia como manifestación del derecho al debido proceso

 

38.  Por todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal Constitucional considera que la norma acusada de inconstitucional vulnera el derecho de acceso a la justicia como manifestación del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139.3º de la Constitución, toda vez que, conforme se ha expuesto, no permite cuestionar judicialmente las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, negando la posibilidad de reclamar una eventual afectación de los derechos fundamentales ante un órgano jurisdiccional y, por ende, no susceptibles de ser garantizados mediante un recurso judicial, lo cual resulta contrario a los tratados y la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos. Lo anterior conduce a este Colegiado a rechazar la tesis del abogado del Jurado Nacional de Elecciones, quien durante la audiencia pública sostuvo que el único control que admiten, como último mecanismo, es el de la opinión pública[17].

 

39.  En efecto, para este Colegiado queda claro que la cuestionada disposición se opone a una interpretación de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos según tratados de los que el Perú es parte, tal como lo exigen la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

 

40.  Así, resulta incompatible con el artículo 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y los artículo 8.1º y 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a los que se ha hecho referencia en el Fundamento N.o 18, supra. Y, por extensión, también resulta incompatible con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, según lo expuesto en  el Fundamento N.o 22, supra.

 

41.  Por consiguiente, el Tribunal Constitucional estima que, tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados de excepción), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus frente a toda vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución del Estado, como manifestación concreta, a nivel interno, del derecho humano de toda persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, en los términos del artículo 25º de la Convención Americana de Derechos Humanos, tanto más, cuando las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos vinculadas con la violación del artículo 25º de la Convención –en particular, la expedida en el Caso Yatama vs. Nicaragua– y sus opiniones consultivas sobre la misma materia, resultan vinculantes para el Estado peruano, y que al formar parte del ordenamiento jurídico nacional, según el artículo 55º de la Constitución Política del Perú, desconocer dichas resoluciones internacionales podría significar una infracción constitucional o, peor aún, un delito de función, conforme al artículo 99º de la Norma Fundamental. Así también se han manifestado, tanto el procurador del Congreso de la República, como el abogado del Jurado Nacional de Elecciones, en el sentido de que el proceso de amparo constituye un recurso efectivo frente a una eventual violación de los derechos fundamentales por parte del Jurado Nacional de Elecciones en los términos del artículo 25º de la Convención Americana[18].

 

§. Los Informes de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia

 

42.  Conforme al artículo 4º de la Ley Orgánica del Sector Justicia, corresponde al Ministerio de Justicia

 

“velar por la vigencia del imperio de la Ley, el derecho y la justicia.”

 

Asimismo, el artículo 5º de la misma norma, establece que

 

“Corresponde al Ministerio de Justicia, el asesoramiento legal al Poder Ejecutivo y especialmente al Consejo de Ministros; así como promover una eficiente y pronta administración de justicia (...).”

 

43.  Mediante Oficio N.º 648-2007-JUS/DM, del 4 de junio de 2007, la señora Ministra de Justicia ha remitido a este Tribunal el Informe N.º 67-2007-JUS/CNDH-SE/CESAPI, de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos, que ratificando el Informe N.º 145-2005-JUS/CNDH-SE/CESAPI, lo complementa con las consideraciones que se indican a continuación.

 

44.  En el presente informe también se hace un extenso análisis respecto del artículo 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en virtud de los nuevos criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos con posterioridad al Informe N.º 145-2005-JUS/CNDH-SE/CESAPI, pronunciándose en nuevos casos seguidos contra el Perú (procesos Acevedo Jaramillo y otros[19], y Trabajadores cesados del Congreso de la República[20]).

 

45.  En tales casos,  sostiene el informe, el indicado tribunal supranacional concluyó que el Estado peruano también vulneró la obligación prevista en los artículos 8.1º y 25º de la Convención Americana, al denegar un recurso efectivo o, estando disponible formalmente, no fue eficaz para reconocer otros derechos reconocidos por el citado tratado. Y, concluye que la Corte Interamericana de Derechos Humanos “(...) ha reafirmado que el proceso de amparo es idóneo para proteger los derechos humanos previstos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

 

46.  De igual manera, y en el marco de los aludidos procesos, sostiene que

 

“(...) las obligaciones impuestas al estado en el artículo 25º de la Convención consisten, primero, en establecer un recurso sencillo y rápido, tal como el proceso de amparo regulado en el Código Procesal Constitucional (...)”.

 

“(...) es forzoso reconocer que cuando ni siquiera existe la posibilidad de acceder a un recurso sencillo y rápido ante los jueces y tribunales competentes contra actos que violen derechos fundamentales, se estará violando la obligación contenida en el artículo 25º de la Convención Americana, en conexión con el artículo 8.1º y artículos 1.1º y 2º del mismo instrumento internacional”.

 

“Dicha situación puede ser aplicable a aquellas situaciones que si bien, están contempladas en la Constitución Política del Perú, como los artículos 142º y 181º de su texto, no se condicen con las cláusulas mencionadas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

 

47.  En ese sentido, el Informe N.º 67-2007-JUS/CNDH-SE/CESAPI concluye que

 

“Las cláusulas de las garantías judiciales, el debido proceso y la protección judicial, previstas en los artículos 8.1º y 25º conjuntamente, obligan al Estado peruano como parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a establecer un recurso sencillo y rápido ante los jueces y tribunales competentes contra actos que violen los derechos humanos”.

 

“El proceso de amparo previsto en el Código Procesal Constitucional es uno de aquellos recursos contemplados en el artículo 25º de la Convención Americana para satisfacer esa obligación internacional. En diversas sentencias, la Corte Interamericana ha reconocido el proceso de amparo del Perú como uno de esos recursos sencillos y rápidos capaces de brindar protección judicial”.

 

“El debido proceso y las garantías judiciales no se circunscriben a los procesos jurisdiccionales, sino a todo acto del Estado en que se decidan o delimiten derechos de sus ciudadanos. Es decir, comprende también a los actos de órganos administrativos o cuasi jurisdiccionales”.

 

“Además de la existencia del recurso, el Estado debe hacer que sea efectivo, para que entonces pueda garantizarse la vigencia de la protección judicial contemplada en el artículo 25º de la Convención Americana”.

 

“Los artículos 142º y 181º de la Constitución Política del Estado deben permitir su revisión mediante el proceso de amparo cuando en su aplicación se adopten decisiones contrarias a los derechos humanos”.

 

“Se precisa que los artículos 8º y 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconocen, respectivamente, el derecho a las garantías judiciales y a un debido proceso, así como a que exista un mecanismo procesal de protección y, a que éste sea efectivo. Es decir, estos artículos no prejuzgan sobre el fondo del asunto que se somete a la jurisdicción interna”.

 

48.  Anteriormente, y mediante Oficio N.º 1209-2005-JUS/DM, de fecha 7 de noviembre de 2005, el señor Ministro de Justicia remitió a este Tribunal el Informe N.º 145-2005-JUS/CNDH-SE/CESAPI, de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos.

 

      En dicho Informe, luego de efectuarse un extenso análisis respecto a los alcances del artículo 25.1 de la Convención, que reconoce el derecho de toda persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, y a la interpretación de mismo realizada a través de sus sentencias y opiniones consultivas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos se concluye en que

 

“a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que instituciones como el hábeas corpus (y el amparo) resultan mecanismos sencillos y rápidos para proteger derechos humanos. Si en Estados de Emergencia, cuando se permite que el Estado restrinja lícitamente la vigencia de ciertos derechos, no se suspenden las garantías judiciales o procesales indispensables para proteger los derechos que forman parte del núcleo duro de los derechos humanos, tampoco se puede permitir su restricción en períodos ordinarios, en los que rige en toda su extensión la Convención Americana y los derechos fundamentales.

 

b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos podría estimarse que permitiría que las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, en base a los artículos 142º y 181º de la Constitución Política del Perú, puedan ser examinadas a través del proceso de amparo. De momento, no ha habido ningún caso del Perú que haya sido resuelto por la Corte Interamericana en este punto específico.

 

      c) Actualmente, el Ministerio de Justicia no ha promovido medida alguna para posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contra las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que afecten los derechos fundamentales.”

 

49.  El Tribunal Constitucional comparte plenamente el criterio del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, en el sentido de que, tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados de excepción), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus frente a toda vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución del Estado, como manifestación concreta, a nivel interno, del derecho humano de toda persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, en los términos del artículo 25º de la Convención Americana de Derechos Humanos. Asimismo, también concuerda, por un lado, con el argumento de que los artículos 142º y 181º de la Constitución Política del Estado deben permitir su revisión mediante el proceso de amparo cuando en su aplicación se adopten decisiones contrarias a los derechos humanos; y, por otro, con la tesis de que el proceso de amparo previsto en el Código Procesal Constitucional es uno de aquellos recursos contemplados en el artículo 25º de la Convención Americana para satisfacer esa obligación internacional, pues en diversas sentencias, la Corte Interamericana ha reconocido al proceso de amparo del Perú como uno de esos recursos sencillos y rápidos capaces de brindar protección judicial.

 

50.  De otra parte, si bien es cierto que aún no existe una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado peruano por el eventual impedimento de la procedencia de una demanda de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral que afecte derechos fundamentales, sus sentencias vinculadas con la violación del artículo 25 de la Convención (en particular la expedida en el Caso Yatama vs. Nicaragua) y sus opiniones consultivas sobre el particular, son muestras evidentes de que dichas condenas serán inminentes si el Estado peruano obra en dicho sentido.

 

§. El documento de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República

 

51.  El Congreso de la República también se ha pronunciado respecto de la materia sublitis mediante el documento emitido por la Comisión de Constitución y Reglamento del 2 de octubre de 2006, correspondiente a la Legislatura 2006-2007, a propósito de la consulta formulada por el Jurado Nacional de Elecciones respecto de la sentencia de este Tribunal recaída en el Expediente N.º 2730-2006-PA/TC.

 

52.  Así, en los acápites 20 y 21 se sostiene que “Nuestra Carta Magna prohíbe la posibilidad del amparo en materia electoral debido a que esto genera inestabilidad e incertidumbre jurídica. De lo contrario, todos los derrotados en las elecciones interpondrían articulaciones, ya que se considerarían victoriosos defraudados. Pero hay que respetar a ultranza el fallo del Tribunal Constitucional porque lo contrario sería una behetría generadora de conflictos sociales (...)”.

 

53.  Asimismo, en dicho documento también se refiere a los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos de Susana Higuchi contra el Jurado Nacional de Elecciones, y Yatama vs Nicaragua, a los que se ha hecho mención en la presente sentencia, concluyendo, respecto del segundo de ellos, que “(...) tuteló los derechos electorales contra los propios dogmas de la Constitución nicaragüense”.

 

54.  Finalmente, y como conclusión única, estima que “(...) a fin de garantizar el principio de jurisdiccionalidad y de independencia judicial y de autarquía del TC y de respeto de la cosa juzgada, la Comisión de Constitución debe abstenerse de pronunciarse respecto de los alcances y efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional (...)”.

 

§. Consideraciones Finales

 

55.  Finalmente, aunque no por ello menos importante, el Tribunal Constitucional no puede dejar de hacer mención al Oficio N.º 549-2007-SG/JNE, del 27 de febrero de 2007, remitido por el Jurado Nacional de Elecciones al Congreso de la República, mediante el que pone en su conocimiento que “(...) teniendo en consideración que diferentes magistrados constitucionales han expresado y adelantado su posición sobre esta norma [la Ley N.º 28642, modificatoria del artículo 5.8º del Código Procesal Constitucional] resulta preocupante que ese mismo tribunal pueda conocer dicho proceso de inconstitucionalidad (...) porque es evidente que tal proceso no será equitativo ni imparcial y además su resultado estaría pre-anunciado, violentándose el derecho de defensa y la efectiva igualdad de las partes en un proceso (...)”.

 

56.  El Tribunal Constitucional estima de imperiosa necesidad expresar su posición sobre el particular y, en ese sentido, rechaza lo expuesto por el Jurado Nacional de Elecciones, en tanto no se ajusta a la realidad, por cuanto :

 

a)      En principio, conviene recordar que en el Fundamento N.º 25 de la STC N.º 2730-2006-PA/TC, este Tribunal estableció, expresamente, que “(...) no ingresa aquí a pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley N.º 28642”.

 

b)      De conformidad con lo dispuesto por el artículo 201º de la Constitución, en concordancia con el numeral 1º de la Ley N.º 28301, Orgánica de este Colegiado, el Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación, integración y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica.

 

c)      Según lo dispone el artículo 202.1º de la Constitución, en concordancia con el numeral 2º de la Ley N.º 28301, el Tribunal Constitucional es el único órgano competente para conocer, en instancia única, el proceso de inconstitucionalidad.

 

d)      De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley N.º 28301, Orgánica de este Colegiado, en ningún caso, el Tribunal Constitucional deja de resolver. Los magistrados son irrecusables y no pueden dejar de votar, debiendo hacerlo a favor o en contra en cada oportunidad.

 

e)      Debe recordarse, asimismo, que cuando en un proceso constitucional el Tribunal Constitucional analiza la validez o invalidez constitucional de una ley o norma de tal rango, no lo hace sobre la base de los pareceres personales de sus miembros, sino de una confrontación objetiva entre la Constitución y la disposición infraconstitucional. Lo que es lo mismo, el análisis de constitucionalidad de una norma, no reposa –como núcleo básico- en la explicación coyuntural de los acontecimientos acaecidos en torno al precepto, sino sobre la justificación jurídica que permita decidir sobre su validez, razones que, en este caso, han sido expuestas meridianamente supra, y que, por cierto, no emanan solamente de la argumentación originaria de este Colegiado con la que debe ser consecuente, sino también, y principalmente, de la expuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyos criterios resultan vinculantes para todos los poderes públicos del Estado peruano, incluyendo, desde luego, al Jurado Nacional de Elecciones.

 

f)        Por lo demás, resulta un contrasentido que en el Informe Legal que se acompaña al Oficio en referencia, y que hace suyo, el Jurado Nacional de Elecciones sostenga –a pesar de su posición–  que “según la CORTEIDH (...) no existen autarquías ni nada similar que no esté exento de control constitucional (...)”.

 

g)      Consecuentemente, el Tribunal Constitucional exhorta al Jurado Nacional de Elecciones para que sus actos guarden la compostura y el respeto que merecen los poderes del Estado y los órganos constitucionales.

 

57.  Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Constitucional declara que,

 

a)      Está probado que a pesar de que los artículos 142º y 181º de la Constitución prescriben que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones no son revisables en sede judicial, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos admitió la denuncia presentada por la ciudadana peruana Susana Higuchi Miyagawa.

 

b)      Está probado que en el Caso de Susana Higuchi Miyagawa, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recomendó al Estado peruano adoptar las medidas tendientes a modificar el artículo 181º de la Constitución, a fin de posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los términos del artículo 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, contra las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones.

 

c)       Está probado que en el mencionado caso, el Estado peruano se vio obligado a allanarse y, precisamente a partir de dicha recomendación, cumplió con adecuar su legislación a los estándares normativos internacionales mediante el artículo 5.8º del Código Procesal Constitucional en su versión originaria, permitiendo un control excepcional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones vía los procesos constitucionales.

 

d)      Está probado que durante la audiencia pública correspondiente a la presente causa, realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007, el propio abogado del Jurado Nacional de Elecciones reconoció que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos.

 

e)      Está probado que durante la audiencia pública correspondiente a la presente causa, realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007, tanto el procurador del Congreso de la República, como el abogado del Jurado Nacional de Elecciones, reconocieron que el proceso de amparo constituye un recurso efectivo frente a una eventual violación de los derechos fundamentales por parte del Jurado Nacional de Elecciones en los términos del artículo 25º de la Convención Americana.

 

f)        Está probado que durante la audiencia pública correspondiente a la presente causa, realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007, el abogado del Jurado Nacional de Elecciones expresó que para dicha entidad no existe ningún control judicial, limitándose al de la opinión pública.

 

g)      Está probado que el Tribunal Constitucional nunca ha intervenido en materias electorales, y que ninguna de sus decisiones –emitidas en los últimos once años–supuso la interrupción del cronograma electoral ni produjeron efectos perniciosos; más aún, salvo en dos casos, todas las demandas fueron declaradas improcedentes por irreparables.

 

h)      Está probado que en el supuesto de que una demanda sea desestimada por irreparable, y de comprobarse la violación de los derechos fundamentales, el objeto de la demanda será determinar las responsabilidades que correspondan, según lo manda el segundo párrafo del artículo 1º del Código Procesal Constitucional.

 

i)        Está probado que existen pronunciamientos del Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Justicia, en el sentido de que el proceso de amparo es uno de aquellos recursos contemplados en el artículo 25º de la Convención Americana para satisfacer esa obligación internacional; y que los artículos 142º y 181º de la Constitución deben permitir su revisión mediante el proceso de amparo cuando en su aplicación se adopten decisiones contrarias a los derechos humanos.

 

FALLO

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

 

HA RESUELTO

 

1.      Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inconstitucional el artículo único de la Ley N.º 28642, modificatoria del artículo 5º, numeral 8), de la Ley N.º 28237, Código Procesal Constitucional, el cual se deja sin efecto, por impedir el ejercicio y la defensa de los derechos fundamentales en el ámbito del Jurado Nacional de Elecciones y vulnerar el artículo 200.2º de la Constitución.

 

2.      De acuerdo con los artículos 201º de la Constitución y 1º de su Ley Orgánica N.º 28301, este Tribunal, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, según ha quedado dicho en el Fundamento N.º 23, supra establece que

 

a)      El Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido a la Constitución y a su ley orgánica. En su función de máximo intérprete constitucional, tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar así seguridad jurídica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primacía normativa de la Constitución (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).

 

b)      En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los órganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE, RENIEC —artículos 178º, 182º y 183º de la Constitución—), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en la que incurra el Jurado Nacional de Elecciones, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176º de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo sólo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1º del Código Procesal Constitucional.

 

c)      Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las garantías que aseguren la celeridad y seguridad jurídica que deben caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el plausible control constitucional de una resolución del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que con el mismo énfasis con el que la Corte Interamericana ha señalado que todo órgano supremo electoral, “debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como los establecidos en su propia legislación”, ha establecido que “dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral.

 

d)      Resulta evidente que esta previsión de la Corte Interamericana, no sólo apunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino también a evitar en lo posible que las eventuales afectaciones a los derechos fundamentales en las que incurran los órganos encargados de administrar justicia electoral no se tornen irreparables.

 

3.      DECLARAR que, de conformidad con el artículo 178.5º de la Constitución, el Jurado Nacional de Elecciones constituye la única entidad competente para, concluido el proceso electoral, proclamar a los candidatos elegidos y expedir las credenciales correspondientes, sin perjuicio de las demás atribuciones que la Constitución le reconoce.

 

Publíquese y notifíquese.

 

SS.

 

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

GARCÍA TOMA

MESÍA RAMÍREZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.° 0007 -2007-PI/TC

LIMA 

COLEGIO DE ABOGADOS

DEL CALLAO

 

 

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

GONZALES OJEDA

 

Si bien concuerdo con toda la sentencia del presente proceso de inconstitucionalidad, considero que el fallo estimatorio también se justifica por las siguientes razones:

 

  1. La materia electoral en estricto se refiere a la convocatoria de elecciones, al cronograma electoral -a sus actos conexos-, a la proclamación de los candidatos elegidos y culmina con la entrega de credenciales. El mencionado cronograma electoral es inalterable y no puede ser interferido bajo ningún término (Caso Lizana Puelles Exp. N.º 5854-2005-PA/TC).

 

  1. En tal sentido, cuando los artículos 142.º y 181.º de la Constitución disponen que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) no son revisables en sede judicial, estas se refieren a las materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, respecto de las cuales el Tribunal Constitucional (TC) nunca ha intervenido. Por lo tanto, es falsa la afirmación que pretende hacer creer a la opinión pública que el TC invade las referidas competencias del JNE en materias electorales.

 

  1. Ahora bien, en un Estado Social y Democrático de Derecho ningún órgano constitucional está por encima de los otros, lo que supone que todos ellos están sujetos a alguna forma de control, incluidos, tanto el TC como el JNE. En efecto, el TC es controlado por el Congreso de la República, por las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por la Constitución, por la propia autolimitación de sus miembros y por la opinión pública. En el mismo sentido el JNE no puede pretender convertirse en una isla exenta de control, al punto de señalar que ellos solo son controlados por la opinión pública (Informe oral del abogado patrocinante del JNE). La opinión pública, que representa el control social de una sociedad política que se canaliza en un acto electoral,  siempre controla a todos los poderes públicos. Pero en un Estado de Derecho, ello no es suficiente porque se necesitan mecanismos de control político y jurídico que permitan remediar los excesos o abusos que pudieran cometerse y que obliguen, con la fuerza del derecho, a modificar la conducta lesiva de derechos.

 

  1. De ahí que conforme al principio de unidad en la interpretación de la Constitución, los artículos 142.º y 181.º de la misma, deban interpretarse sistemáticamente con los artículos 200.º y 202.º de la Constitución. Por ello, este Tribunal no solo puede, sino que debe conocer de las afectaciones a los derechos fundamentales en que incurra cualquier funcionario u organismo público, lo cual incluye desde luego al JNE y a sus integrantes.

 

  1. Del mismo modo, la jurisprudencia del TC emitida en los últimos 11 años demuestra que este Colegiado jamás ha intervenido en temas electorales, como los reseñados en el fundamento 1 de este fundamento de voto. Más aún, salvo en dos casos -que no se referían a un determinado proceso electoral-  todas las demandas fueron declaradas improcedentes por irreparables conforme al artículo 1 del Código Procesal Constitucional. En dicho supuesto, se determinará, según el caso, únicamente las responsabilidades penales. Tal es la razón que motiva el desmedido enfrentamiento del JNE en contra del TC.

 

  1. Por estas razones queda plenamente demostrada la autolimitación de este Colegiado para no intervenir en los procesos electorales en marcha. Por tanto, estimo que las advertencias que se han propalado en los medios de comunicación respecto a que el TC pone en peligro algún proceso electoral, no son ciertas ni veraces.  

 

SS.

 

GONZALES OJEDA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI

 

Ante la sistemática campaña publicitaria promovida por el Jurado Nacional de Elecciones contra algunos miembros del Tribunal Constitucional, entre ellos el suscrito, considero necesario replicar los cargos formulados y exponer, también, algunos argumentos adicionales a los fundamentos de la sentencia, en el proceso de inconstitucionalidad promovido por el Colegio de Abogados del Callao, por cuanto la materia constitucional resuelta es de singular importancia para consolidar el Estado social y democrático de derecho, que reposa en el principio de separación de funciones consagrado en la Constitución Histórica y violado impunemente durante la República.

 

  1. El Jurado Nacional de Elecciones manifiesta que  el 22 de mayo de 2007, a la 01.05 p. m., recibí en mi Despacho del Tribunal Constitucional al ex Alcalde de Chiclayo Arturo Castillo Chirinos.

 

  1. El Jurado Nacional de Elecciones silencia que el 15, a las 10.00 a. m., y el 29 de mayo de 2007, a las 10.15 a. m., recibí en mi Despacho del TC al Dr. Aníbal Quiroga León,  abogado consultor del Jurado Nacional de Elecciones; quien elaboró, a pedido de ese órgano que integra el “Sistema Electoral”, un informe relativo al pedido de más de cinco mil ciudadanos para la comprobación de sus firmas por el JNE; y

 

  1. El Jurado Nacional de Elecciones omite decir que el 29 de mayo de 2007, a las 12.30 p. m., ingresó al Tribunal Constitucional el Dr. Carlos Vela Marquillo, miembro del Jurado Nacional de Elecciones. 

 

Las dos primeras visitas aparecen en la página web del Tribunal Constitucional y la tercera, por la puerta principal, nos consta a todos los Magistrados y a muchos funcionarios.

 

Es obvio que no requiero permiso del JNE para atender al público.

 

Los ciudadanos tienen derecho de ingresar a las oficinas públicas, cumpliendo las formalidades pertinentes, entre ellas el horario de atención  y el registro de su identidad.

 

La transparencia se predica y se practica en el Tribunal Constitucional. Las instituciones que son ajenas a esa norma democrática, se valen de intermediarios para desinformar a la opinión pública.

 

No tienen el coraje de sostener sus criterios aberrantes directa y personalmente. Prefieren ser áulicos.

 

Como el JNE, faltando a la verdad, sostiene que la sentencia que en este proceso dicta el Tribunal Constitucional favorecerá a Arturo Castillo Chirinos, quien habría acudido a la instancia supranacional en demanda de daños y perjuicios, es menester precisar que las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley producen efectos sólo desde el día siguiente al de su publicación en el diario oficial El Peruano, pues el artículo 204º de la Constitución, dispone que

 

La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de su publicación, dicha norma queda sin efecto.

No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.

 

Tampoco puede favorecer al mencionado Castillo Chirinos, en forma alguna, la sentencia que estima la demanda del Colegio de Abogados del Callao, ya que el proceso de amparo de ese ciudadano fue materia de la sentencia de 21 de julio de 2006 (Exp. 2730-2006-PA/TC), oportunamente publicada en el diario oficial El Peruano.

 

Lo que puedan decidir la Comisión o la Corte Interamericana de Derechos Humanos será una cuestión absolutamente diferente de la materia que resuelve el día de hoy el Tribunal Constitucional. No hay ninguna relación de causa a efecto.

 

Por otra parte, los deplorables sucesos ocurridos en la ciudad de Chiclayo, con la destrucción del edificio de la Municipalidad, son consecuencia de la renuencia del Jurado Nacional de Elecciones a cumplir lo dispuesto por el supremo intérprete de la Constitución, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a cuyas resoluciones alude la sentencia que hoy expide el Tribunal Constitucional.

 

El Jurado Nacional de Elecciones, que no es parte, sino partícipe en este proceso, ha usado recursos maliciosos. En efecto:

 

  1. Por escrito de 30 de mayo de 2007 el JNE solicitó la abstención de tres de los siete Magistrados del TC por haber, supuestamente, “adelantado opinión” el 17 de octubre de 2005, cuando fueron invitados por la Comisión de Constitución del Congreso de la República, para debatir los proyectos de ley relacionados con la modificación del Código Procesal Constitucional. Por lo tanto, no es verdad que se haya producido el adelanto de opinión sobre la Ley Nº 28642, aprobada el 1 de diciembre de 2005 y vigente desde el 8 de ese mes.

Los Magistrados se refirieron a la jurisprudencia del Tribunal.

  1. Por escrito de 31 de mayo de 2007 el JNE solicitó la abstención de dos otros Magistrados del Tribunal, con el mismo argumento de “adelanto de opinión", también el 17 de octubre de 2005, cuando no existía la Ley Nº 28642.
  2. Por escrito de 04 de junio de 2007 el Jurado Nacional de Elecciones formuló “apelación” respecto de la resolución que declaró improcedentes sus solicitudes de abstención de los Magistrados.

 

La apelación tiene por objeto que una instancia superior revise la resolución inferior. Obviamente, no hay instancia superior para resolver peticiones maliciosas, pero la ocurrencia sirve para acreditar la falta de formación jurídica de quienes la plantean.

 

El artículo 205º de la Constitución Política del Perú reconoce la jurisdicción internacional, agotada la interna, a la persona que se considere lesionada en sus derechos constitucionales, por lo que es inaplicable a tan singular recurso.

 

El proceso de inconstitucionalidad iniciado por el Colegio de Abogados del Callao

 

El marco legal, a partir del 1º de diciembre de 2004, es la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (28301) y el Código Procesal Constitucional (28237), que reemplazaron, respectivamente, a la Ley Nº 26435 y sus modificatorias y a las Leyes Nos. 23506, 23398, 24968 y demás complementarias.

 

La cuestión de análisis previo, en este caso, es la relativa a determinar la legitimidad del Colegio de Abogados del Callao para iniciar el proceso de acción de inconstitucionalidad de la Ley Nº 28642 que modifica el artículo 5º, inciso 8, del Código Procesal Constitucional.

 

Entre los sujetos legitimados para interponer acción de inconstitucionalidad (Const. Art. 203º-7) están los colegios profesionales, en materias de su especialidad.

 

Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personería de derecho público, siendo la ley la que señala los casos en que la colegiación es obligatoria (Const. Art. 20).

 

No sería razonable sostener que los Colegios de Abogados, cuyos miembros son operadores del Derecho, están habilitados para cuestionar la inconstitucionalidad de todas las leyes; pero tampoco tendría lógica la tesis contraria, que reduciría la facultad de dichos Colegios sólo a las leyes u otras normas con rango de tales que directa y exclusivamente les afectaran. En general los colegios profesionales están constitucionalmente habilitados para cuestionar las leyes que, de alguna manera, contengan materias de su especialidad; y, específicamente, en cuanto a los Colegios de Abogados, las materias que se relacionen con la vigencia del Estado social y democrático de derecho y de defensa de los derechos fundamentales de la persona, que tienen amparo no sólo en la Constitución sino en convenios internacionales.

 

La defensa de la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación es obligación de todos los peruanos, según el artículo 38º de la vigente Carta. No se puede, pues, negar el ejercicio de ese derecho-deber  a los Colegios de Abogados, tratándose, como se trata en este caso, de una materia de especial relevancia constitucional.

 

Es ese el criterio que tiene el Tribunal Constitucional, tanto respecto de demandas interpuestas por Colegios de Abogados como por otros Colegios profesionales, conforme aparece de los siguientes procesos admitidos a trámite y/o resueltos oportunamente:

 

    Nº Exp.                               Demandante                                         Demandado                                          Fallo                                                                                                                                                                                      

1)       2112-96-AI     Junta Nacional de Decanos           Disposiciones Transitorias, Complementarias                   Fundada en parte

                                de la República y Colegio de          y finales de la ley Nº 26623 creación del

                                Abogados de Arequipa                   Consejo de Coordinación Judicial                                                                                                                   

                        

 

2)       04-1999-AI     Colegio de Abogados de Lima       Decreto de Urgencia Nº 067-98

                                                                                     (reserva sistema nacional de pensiones)                           Infundada

                                                              

3)       05-1999-AI     Colegio de Abogados de Lima       Artículo 4º  numeral 2)  de la ley 27056

                                                                                    creación del seguro social de salud - Essalud                       Infundada

 

4)       06-1999-AI     Colegio de Abogados de Lima       Decreto de Urgencia Nº 011-99                                        Sustracción de la materia

 

5)       02-1997-AI     Colegio de Abogados de Lima       Art. 3 Decreto Legislativo Nº 853                                    Nulo e insubsistente lo actuado                                                                                             

6)       04-1997-AI     Colegio de Abogados de Lima       Ley Nº 26741 deroga D.L. Nos  836                                 Infundada

 

7)       887-00-AA      Colegio de Abogados de Lima       Indecopi                                                                           Infundada

 

8)       1365-00-AC    Asociación del Colegio                 Ministerio de Educación

                               Nacional de Profesores del Perú                                                                                            Fundada

 

9)       03-2001-AI     Colegio de Abogados de Lima       Inc. C) del Art. 22º de la Ley 26397

                                Ley Orgánica del CNM                                                                                                         Infundada

                                                                                                                                                                           

 

10)    15-2001-AI     Colegio de Abogados de Ica          Art. 1º, 2º, 3º y 5º del D.U. Nº 055-2001                          Fundada en parte

 

11)    17-2001-AI     Colegio de Abogados del Callao    Artículos 3, 4 y 6  de la Ley  N°  27433  evaluación

                                                                                    para reincorporación Jueces del Poder Judicial

                                                                                    y Fiscales del Ministerio Público                                       Inadmisible

                                                                                                                                            

12)    18-2001-AI     Colegio de Abogados del Santa      Ordenanza Municipal Nº 016-2001-MPS                          Fundada en parte

 

13)    04-2002-AI     Colegio de Abogados de Ica          Los Artículos 1º y 2º de la Ley Nº 27684                          Sustracción de la materia

 

14)    08-2002-AI     Colegio de Abogados del Cusco     Art. 4º de la Ley Nº 27617 Derecho

                                                                                    Pensión de Orfandad                                                         Fundada en parte

 

15)    04-2002-CC   Colegio de Abogados del Cusco     Congreso de la República y Pdte de la República

                                                             

                        

16)    13-2002-AI     Colegio de Abogados del Callao    Artículos 3º, 4º y 6º de la Ley 27433 Incorporación

                                                                                    a los Magistrados del PJ y MP                                          Fundada en parte

 

17)    14-2002-AI     Colegio de Abogados del Cusco     Ley Nº 27600 que suprime firma y establece

                                                                                    proceso de reforma constitucional                                    Infundada

 

18)    15-2002-AI     Colegio de Abogados de Ica          Ley Nº 27777                                                                   Infundada

 

19)    16-2002-AI     Colegio de Notarios de Junín        2do. Acápite del Art. 7mo de la Ley Nº 27755                  Infundada

 

20)    01-2003-AI     Colegio de Notarios de Lima        Contra la Ley Nº 27755                                                    Infundada

 

21)    03-2003-AI     Colegio de Notarios de Arequipa   Segundo Párrafo del Art. 7 de la Ley Nº 27755                 Infundada

 

22)    20-2003-AI     Colegio Químico Farmacéutico     Tercera Disposición Final de la Ley Nº 27635

                               Departamental de Lima                                                                                                         Fundada

 

23)    21-2003-AI     Colegio de Biólogos del Perú, y    Ordenanza Municipal Nº 006-02-MPP (Pisco)

                               Colegio de Arq. Del Perú                                                                                                       Infundada

 

24)    04-2004-AI     Colegio de Abogados del Cusco     Art. 3, 4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16

                                                                                    del Decreto Legislativo 939                                              Fundada en parte

 

25)    05-2004-AI     Colegio de Abogados del  Cusco    Undécima Disposición Complementaria

                                                                                    de la Ley General de Educación Nº 28044                         Infundada

 

26)    09-2004-AI     Colegio de Abogados de Ica          Decreto de Urgencia Nº 088-2000                                    Infundada

 

27)    11-2004-AI     Colegio de Abogados de                  Artículos 3º,4º,5º,6º,7,º8º,9º,10º,11º,12º,13º,14º,15º       

                                Huaura                                         y 16º del Decreto Leg. 939                                               Fundada en parte

 

28)    13-2004-AI     Colegio de Contadores                  Artículos 3º,4º,5º,6º,7º,8º,9º,10º,11º,12º,13º,14º,15º

                                Públicos de Loreto                       y 16º del Decreto Leg. 939                                               Fundada en parte

 

29)    14-2004-AI     Colegio de Abogados de Ica          Artículos 3º,4º,5º,6º,7º,8º,9º,10º,11º,12º,13º,14º,15º

                                                                                    y 16º del Decreto Leg. 939                                               Fundada en parte

 

30)    15-2004-AI     Colegio de Economistas de Piura  Artículos 3º,4º,5º,6º,7º,8º,9º,10º,11º,12º,13º,14º,15º

                                                                                     y 16º del Decreto Leg. 939                                              Fundada en parte

 

31)    16-2004-AI     Colegio de Abogados de Ayacucho Artículos 3º,4º,5º,6º,7º,8º,9º,10º,11º,12º,13º,14º,15º

                                                                                    y 16º del Decreto Leg. 939                                               Fundada en parte

 

32)    19-2004-AI     Colegio de Contadores                  Artículos 3º,4º,5º,6º,7º,8º,9º,10º,11º,12º,13º,14º,15º

                                Públicos de Piura                          y 16º del Decreto Leg. 939                                               Inadmisible

 

33)    20-2004-AI     Colegio de Contadores                  Artículos 3º,4º,5º,6º,7º,8º,9º,10º,11º,12º,13º,14º,15º

                                Públicos de Ancash                       y 16º del Decreto Leg. 939                                               Inadmisible

 

34)    23-2004-AI     Colegio de Contadores                  Artículos 3º,4º,5º,6º,7º,8º,9º,10º,11º,12º,13º,14º,15º

                                Públicos de Loreto                       y 16º del Decreto Leg. 939                                               Inadmisible

 

35)    24-2004-AI     Colegio de Abogados del Santa      Artículos 3º al 16º del Decreto Leg. Nº 939                       Inadmisible

 

36)    27-2004-AI     Colegio de Abogados del Cusco     Artículos 3º al 19º de la Ley Nº 28194                              Fundada en parte

 

37)    28-2004-AI     Colegio de Abogados de Ica          Art. 7, 34,36,38,39 y 41, de la Ley de Partidos

                                                                                    Políticos Ley Nº 28094

38)    32-2004-AI     Colegio  de Profesores del  Perú   Ley Nº 28198                                                                    Infundada

 

39)    35-2004-AI     Colegio de Abogados de Lima       Articulo 7º - Segundo Párrafo de la Ley Nº 27755             Inadmisible

 

40)    37-2004-AI     Colegio de Abogados de Ica          Ordenanza Municipal Nº 040-2003

                                                                                    y la Nº 002-2004                                                              Sustracción de la materia

 

41)    49-2004-AI     Colegio de Abogados de                Articulo 4º de la Ley Nº 26320

                               Huanuco y Pasco                                                                                                                   Improcedente

 

42)    50-2004-AI     Colegio de Abogados del Cusco     Ley Nº 28389, Ley Modificación de

                                                                                    los Artículos 11,103 de la Constitución                            Infundada

 

43)    51-2004-AI     Colegio de Abogados del Callao    2º y 5º Párrafo del Texto Modif. De

                                                                                    la 1era Disp. Final y Trans. De la CP                                Infundada

 

44)    05-2005-AI     Colegio de Abogados de Ica          Congreso de la República, contra la Ley Nº 28427            Improcedente

 

45)    06-2005-AI     Colegio de Abogados de la            Congreso de la República

                               Libertad                                                                                                                                Sustracción de la materia

 

46)    09-2005-AI     Colegio de Abogados del Cusco     Contra la Ley Nº 28449                                                    Infundada

 

47)    11-2005-AI     Colegio de Abogados                    Decreto Legislativo Nº 940

                               de Lambayeque                                                                                                                      Improcedente

 

48)    25-2005-AI     Colegio de Abogados de Arequipa Art. 22º, Inc C) de la Ley Nº 26397 Orgánica

                                                                                    del CNM                                                                           Fundada

 

49)    26-2005-AI     Colegio de Abogados del Cono      Art. 22º, Inc C) de la Ley Nº 26397 Orgánica

                                Norte de Lima                              del CNM                                                                           Fundada

 

50)    27-2005-AI     Colegio de Periodistas del Perú     Ley  Nº 26937                                                                  Infundada

 

51)    02-2006-AI     Colegio de Abogados de Arequipa Ley N.º 28647 – Congreso de la República       

 

52)    06-2006-AI     Colegio de Abogados de Lima       Ley N.º 28665                                                                  Fundada en parte

 

53)    09-2006-AI     Colegio de Abogados                    Municipalidad Provincial de Abancay y otro

                               de Apurimac                                                                                                                          Inadmisible

 

54)    12-2006-AI     Colegio de Abogados de Lima       Decreto Legislativo 961 Código de Justicia

                                Militar Policial                                                                                                                     Fundada en parte

 

55)    14-2006-AI     Colegio de Abogados del               Ley Nº 28726

                                Cono Norte de Lima                                                                                                            Inadmisible

 

56)    15-2006-AI     Colegio de Abogados del               Ley Nº 28730

                                Cono Norte de Lima                                                                                                            Inadmisible

                                                                                                                                                            

 

57)    16-2006-AI     Colegio de Abogados del               Decreto Legislativo Nº 124

                                Cono Norte de Lima                                                                                                            Inadmisible

 

 

58)    17-2006-AI     Colegio de Arquitectos del Perú    Las Ordenanzas Nº 105-MDLM y Nº 122-MDLM            Admitida

                                                                                     Municipalidad de La Molina                            

 

59)    25-2006-AI     Colegio de                                    Ley Nº 28637                                                                   Admitida

                               Abogados de Piura                                                                                 

 

60)    27-2006-AI     Colegio de Abogados de Ica          Art. 7 (Contratación Laboral)... Ley Nº 27360                 Admitida

                                

                                                                                                                                                            

61)    05-2007-AI     Colegio de Abogados de                Ley 28934 - Congreso de la República                               Admitida

                               Lambayeque           

                                                                                                                              

Es pertinente precisar que, en ejercicio de sus atribuciones, los Magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzáles Ojeda, García Toma (desde el 10 de junio de 2002), Vergara Gotelli, Landa Arroyo (desde el 28 de diciembre de 2004) y Mesía Ramírez (desde el 24 de julio de 2006) suscribieron las resoluciones que admitieron las demandas y/o las sentencias respectivas.                                    

                  

La resolución que admite, en parte, la demanda del Colegio de Abogados del Callao, se inscribe dentro de la jurisprudencia del TC y se sujeta a lo dispuesto por el artículo 106º del Código Procesal Constitucional, conforme al cual

 

Admitida la demanda, y en atención al interés público de la pretensión discutida, el Tribunal Constitucional impulsará el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o interés de las partes.

                         El proceso sólo termina por sentencia.

 

 

En cuanto a la irrevisibilidad de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, en la sentencia de fecha 6 de abril de 2004 (Exp. Nº 2366-2003-AA/TC) el Tribunal Constitucional estableció que

 

“al igual como lo hiciera respecto de las resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura ( Exp. Nº 2409-2002-AA/TC) la posibilidad de un control sobre ellas, no cabe invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control constitucional, so pretexto de que la Constitución confiere una suerte de protección especial a determinadas resoluciones emitidas por parte de determinados organismos…”.

 

Más explícita fue aún la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de noviembre de 2005 (Exp. Nº 05854-2005-AA), pues declaró que

 

“De acuerdo con los artículos 201° de la Constitución y 1° de la LOTC, este Tribunal, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, según ha quedado dicho en el Fundamento 35, supra, establece que toda interpretación de los artículos 142º y 181º de la Constitución que realice un poder público en el sentido de considerar que una resolución del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a través del proceso constitucional de amparo, es una interpretación inconstitucional. Consecuentemente, cada vez que el JNE emita una resolución que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultará plenamente procedente.

 

“En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CPConst., este criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los Poderes Públicos.

 

“Todo juez y tribunal de la República -sea que realice funciones estrictamente jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales- se encuentra vinculado por este criterio, bajo responsabilidad (artículo VI del Título Preliminar del CPConst. y Primera Disposición Final de la LOTC).

 

“De conformidad con el Fundamento 39 b), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en que incurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o en que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176º de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos, el proceso de amparo sólo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1º del CPConst.

 

“En observancia del artículo 107° de la Constitución, y tal como ha quedado dicho en el Fundamento 39 c), supra, este Tribunal propone al Congreso de República introducir en el CPConst, en el más breve plazo posible, las modificaciones conducentes a:

·        Reducir sustancialmente el plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral.

·        Que las demandas de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral se presenten ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarísimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposición de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto también en tiempo perentorio.”

 

Enfatizo que la sentencia de 8 de noviembre de 2005 está suscrita por los seis Magistrados del Tribunal Constitucional en ejercicio: Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzáles Ojeda, Vergara Gotelli y Landa Arroyo.

 

Es pertinente, por lo tanto, manifestar que el artículo VI, párrafos segundo y tercero, del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional dispone literalmente que

 

Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.

Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

 

Es más. La aludida sentencia de 8 de noviembre de 2005 expresamente ordena que

 

“En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CPConst., este criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los Poderes Públicos.”

 

Atributo inherente de la justicia es su predectibilidad, que permite a todos los ciudadanos tener confianza y seguridad en la jurisprudencia de los tribunales. Conspira contra ese propósito los fallos contradictorios y las decisiones personales en zigzag.

 

Ningún Magistrado –del Poder Judicial ni del Tribunal Constitucional- puede, pues, apartarse del criterio normativo que contiene la sentencia del 8 de noviembre de 2005, sin incurrir en responsabilidad.

 

La Ley Nº 28642 y la interpretación constitucional

 

En la sesión del pleno del Congreso, correspondiente al 1º de diciembre de 2005, según el Diario de los Debates, se puso en votación la modificación del artículo 5º, inciso 8, del Código Procesal Constitucional, materia de los proyectos Nos. 13648, 13661, 13664 y 13919, uno de ellos propuesto por el Jurado Nacional de Elecciones, con el objeto de que dicho órgano constitucional tenga el privilegio –del que no gozan los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, ni tampoco el Consejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Público, la Superintendencia de Banca y Seguros, el Banco Central de Reserva, la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la República, ni siquiera los Gobiernos Regionales y Municipales- de estar al margen del control constitucional.

 

El texto propuesto por la comisión dictaminadora, en mayoría, fue aprobado por 62 votos. No hubo segunda votación, como lo requiere toda ley orgánica, por dispensa acordada por la junta de portavoces.

 

La Ley Nº 28642, vigente desde el 8 de diciembre de 2005, pretende convertir, así, al Jurado Nacional de Elecciones en un ente autárquico, con intocables potestades cuyo ejercicio discrecional –y eventualmente abusivo- recuerdan los atributos que tenían los reyes en los imperios medioevales, en tanto dispone que son improcedentes los procesos de amparo cuando

 

“Se cuestionan las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva.

Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno.

La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva.”

 

La ley materia de este proceso de inconstitucionalidad fue dictada a pesar de que, mediante diversas sentencias, el Tribunal Constitucional, como supremo intérprete de la Constitución, había prevenido  de su contenido inconstitucional. Es, pues, cuando menos, peregrina la petición que formula el JNE a efecto de que "por decoro" se aparten de este proceso los Magistrados Alva Orlandini, Gonzáles Ojeda y García Toma, pues ninguno de ellos tiene interés en el resultado del mismo, más aún cuando está por fenecer el período de la función que les confirió el Congreso de la República.

 

En tanto Magistrados del Tribunal Constitucional tienen el deber de ejercer plenamente las atribuciones que les señala la Constitución, pues el artículo 5º de la LOTC (28301), párrafo tercero, dispone que

 

En ningún caso el Tribunal Constitucional deja de resolver. Los Magistrados son irrecusables pero pueden abstenerse de conocer algún asunto cuando tengan interés directo o indirecto o por causal de decoro. Los Magistrados tampoco pueden dejar de votar, debiendo hacer en favor o en contra en cada oportunidad. Los fundamentos de voto y los votos singulares se emiten juntamente con la sentencia de conformidad a la ley especial.

 

Los procesos de inconstitucionalidad son abstractos: tienen por objeto que se expulse del ordenamiento jurídico de la Nación una norma con rango de ley que es incompatible con la Constitución. No existe, por lo mismo, interés particular alguno. Los Magistrados (actuales y futuros) estiman la demanda cuando la norma impugnada es contraria a la Constitución y no hay manera de que, entre las varias lecturas que pueda tener, una de ellas sea compatible con la Ley Fundamental, que sirve de parámetro.

 

No es, pues, lícito el uso de recursos destinados a enervar el funcionamiento del Tribunal Constitucional o a mellar su autonomía.

 

La separación de funciones y las elecciones

 

El sistema político de acuerdo al cual debía organizarse la naciente república fue definido en las Bases de la Constitución Peruana, de 17 de diciembre de 1822, al declarar que

 

10. El principio más necesario para el establecimiento y conservación de la libertad es la división de las tres principales funciones del poder nacional, llamadas comúnmente tres poderes, que deben deslindarse, haciéndolas independientes unas de otras en cuanto sea posible.

 

Los fundadores de la República proscribieron, pues,  la dictadura que es concentración de poderes, de funciones y de atribuciones. Y, dentro de ese propósito, la primera Constitución Política del Perú, promulgada el 20 de setiembre de 1823,  estableció cinco Poderes: Electoral (Capítulo II), Legislativo (Capítulo III), Ejecutivo (Capítulo V), Judiciario (Capítulo VIII) y Municipal (Capítulo X). El Poder Electoral fue conformado por el conjunto de ciudadanos con derecho a elegir, mediante colegios electorales, Diputados y Senadores. Empero, antes de dos meses, el 14 de noviembre del mismo año, con el argumento de que “para evitar que la publicación de la Constitución Política de la República embarace de modo alguno los importantes objetos del decreto de 10 de setiembre último, por el que se confirió al Libertador Simón Bolívar la suprema autoridad militar y política directorial con todas las facultades ordinarias y extraordinarias propias e indispensables para asegurar la independencia y libertad del Perú, y las que con el mismo objeto se confirieron al Presidente de la República”, se declaró “en suspenso el cumplimiento de los artículos constitucionales que sean incompatibles con la autoridad y facultades que residen en el Libertador, y con las que asisten al gobierno para dictar las providencias más enérgicas y eficaces que son indispensables para la salvación del país…”

 

Los colegios electorales elegían a los Diputados (artículo 39º) y a los Senadores (artículo 50º). El Congreso elegía, a su vez, el Presidente y el Vicepresidente de la República (artículo 60º-24).

 

La Constitución de 1826 (Título IV) mantuvo el Poder Electoral para los efectos de elegir a los miembros de las tres Cámaras: Tribunos, Senadores y Censores (artículos 26º-2, 27º y 30º-6)). El Presidente y el Vicepresidente de la República eran elegidos por las Cámaras (artículos 30º-1 y 40º-5).

 

Por decreto de 30 de noviembre de 1826 se ordenó el juramento popular de dicha Constitución y se proclamó a Simón Bolívar como Presidente Vitalicio del Perú. El juramento ocurrió, en efecto, en el Palacio de Gobierno el 9 de diciembre de 1826. Al mes siguiente, quedó en suspenso esta segunda Constitución.

           

La Constitución de 1828 (artículos 11º y 25º) dispuso la participación de los colegios electorales, de la respectiva Junta Departamental y del Congreso para elegir Diputados y Senadores y de los colegios electorales y del Congreso (artículo 48º-14) para elegir Presidente y Vicepresidente de la República.

 

Según la Constitución de 1834 (artículos 11º y 26º-1) los Diputados y Senadores eran igualmente elegidos por los colegios electorales; pero correspondía a cada Cámara calificar las elecciones de sus respectivos miembros (artículo 37º). La elección del Presidente de la República se hacía por los colegios electorales y su calificación y escrutinio por el Congreso (artículo 69º).

 

La Constitución de 1839 (artículo 25º) declaró que los Diputados serían elegidos por los colegios electorales. El artículo 36º sólo indicaba que la elección de los Senadores se haría por departamentos conforme al número que les designe la ley de elecciones. Pero el artículo 46º dispuso que cada Cámara calificaba las elecciones de sus respectivos miembros, resolviendo las dudas que ocurrieran sobre ellas. Fue atribución del Congreso (artículo 55º-16) proclamar la elección del Presidente de la República hecha por los colegios electorales.

 

La elección directa de Diputados y Senadores fue establecida por la Constitución de 1856 (artículo 44º). Correspondía al Congreso hacer la apertura de las actas electorales, su calificación y escrutinio, en cuanto a la elección directa del Presidente de la República (artículos 76º, 77º y 78º). En la misma forma se elegía un Vicepresidente (artículo 84º).

 

En la Constitución de 1860 la elección de los Senadores y Diputados se hacía conforme a ley (artículo 44º). La proclamación de la elección del Presidente y de los dos Vicepresidentes correspondía al Congreso (artículo 59º-10)

 

Las mismas disposiciones reprodujo la Carta de 1867 (artículos 46º, 72º y 73º).

 

Las Constituciones posteriores (1920, 1933, 1979 y 1993) establecieron normas distintas.

 

Podemos afirmar, por lo tanto, que en una primera etapa (1823-1896) correspondió a cada Cámara calificar las elecciones de sus respectivos miembros, resolviendo las dudas que ocurrieran sobre ellas; y competía al Congreso proclamar al Presidente de la República y, en su defecto, elegirlo.

 

Dentro del marco constitucional vigente entonces, se dictó la ley de 13 de abril de 1861, que reguló el procedimiento conforme al cual las Cámaras Legislativas resolvían sobre la validez o nulidad de las elecciones y la calificación y proclamación de sus respectivos miembros.

 

El Registro Cívico, que tal ley creó, debía contener, por orden alfabético y numeración seguida, los nombres de todos los ciudadanos que estuviesen en ejercicio del derecho de sufragio.

 

De acuerdo al reglamento de 19 de noviembre de 1861, expedido por el Presidente Ramón Castilla, la formación del Registro Cívico estaba a cargo de los Prefectos, que tenían autorización para nombrar a personas que reuniesen las calidades de aptitud y honradez notorias a fin de empadronar a los electores.

  

En una segunda etapa (1896-1919) la calificación de las elecciones se confirió a la Junta Electoral Nacional, creada por la Ley Electoral de 20 de noviembre de 1896, como órgano autónomo; y se declaró, asimismo, que ejercían el derecho de sufragio los peruanos mayores de 21 años o casados, que no hubieran llegado a esa edad, que supieran leer y escribir y estuvieran inscritos en el Registro Cívico de su domicilio.

 

Dispuso la Ley Electoral de 1896 que las elecciones de Presidente y Vicepresidentes de la República y Representantes de la Nación se harían por voto directo y público de los ciudadanos con derecho al sufragio. Los funcionarios que intervenían en las elecciones populares eran de dos clases: funcionarios de registro y funcionarios electorales. En la capital de la República debía funcionar la Junta Electoral Nacional compuesta de nueve miembros, elegidos dos por el Senado, dos por la Cámara de Diputados, cuatro por el Poder Judicial y uno por el Poder Ejecutivo.

 

La Ley Electoral de 1896 reguló la organización y el funcionamiento de las Juntas Electorales de Departamento; de las Juntas de Registro Provinciales; de las Delegaciones Distritales de Registro; del Registro Electoral de la República; de las Juntas Escrutadoras de Provincia; de las Comisiones Receptoras de Sufragios; del modo de hacer las elecciones; de la incorporación de los Representantes (Senadores y Diputados) al Congreso y de la proclamación del Presidente y Vicepresidentes de la República.

 

En el Registro Electoral Nacional, vigente hasta 1962, sólo estaban inscritos los ciudadanos peruanos aludidos en el Artículo 84º de la Constitución, o sea los mayores de 21 años de edad y los emancipados y que, además, conforme al Artículo 86º supieran leer y escribir.

 

En la tercera etapa (1920-1930) la calificación de las elecciones y la proclamación de los elegidos fueron asignadas al Poder Judicial. En efecto, el artículo 67º de la Constitución de 1920 determinó que

 

El sufragio en las elecciones políticas, se ejercerá conforme a la Ley Electoral sobre las bases siguientes:

              1º.- Registro permanente de inscripción;

              2º.- Voto popular directo;

3º.- Jurisdicción del Poder Judicial, en la forma que determine la ley, para garantizar los procedimientos electorales, correspondiendo a la Corte Suprema conocer de los procesos e imponer las responsabilidades a que hubiere lugar en los casos en que igualmente la ley establezca.

 

El artículo 69º de la Constitución de 1920 estableció la separación de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, “sin que ninguno de ellos pueda salir de los límites prescritos por esta Constitución.” Sin embargo, el régimen del señor Augusto B. Leguía hizo irrisión de esa y de otras normas de la Constitución. Con sucesivas reformas constitucionales y con fraudes electorales, gobernó autoritariamente once años, hasta que fue depuesto en 1930.

 

Nuestra teoría constitucional y legal acredita, pues, que los Poderes Legislativo y Ejecutivo fueron elegidos: 1) indirectamente, por colegios electorales, hasta 1850; y 2) directamente, por voto de los ciudadanos registrados, a partir de ese año. Pero nuestra realidad histórica enseña que, salvo breves interregnos, el Perú fue gobernado por regímenes emanados: 1) de golpes militares; y  2) de fraudes electorales.

 

El Jurado Nacional de Elecciones

 

Se inicia la cuarta etapa (1931-2007) con el Decreto Ley Nº 7177, de 26 de mayo de 1931, que creó el Jurado Nacional de Elecciones, y con la Constitución de 1933 (que, además, le confirió la categoría de Poder) a efecto de organizar y calificar las elecciones del Presidente y Vicepresidentes de la República y de los miembros del Congreso. Empero, en este dilatado lapso, diversas leyes fueron dictadas unas destinadas a proscribir ciudadanos y falsificar resultados y otras, a partir del Decreto Ley Nº 14250, a permitir que ellos fueran expresión genuina de la voluntad popular. Hay, también, elecciones municipales, con participación de varones y mujeres, según la Ley Nº 14669, desde el 15 de diciembre de 1963, pero con interrupciones derivadas de actos de fuerza.

 

La Constitución de 1979 mantuvo las funciones básicas del Jurado Nacional de Elecciones; y la actual Carta de 1993, en interminable proceso de reforma, ha creado el impropiamente denominado “Sistema Electoral”, integrado por el JNE, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

 

El protagonismo del Jurado Nacional de Elecciones empieza, como se ha dicho, en 1931. Participaron en las elecciones políticas de ese año, los candidatos Luis M. Sánchez Cerro, Víctor Raúl Haya de la Torre, José María de la Jara y Ureta y Arturo  Osores. El JNE anuló arbitrariamente los procesos de Ancash, Cajamarca y Loreto y, como consecuencia de esos y otros hechos similares, resultó cuestionado el resultado oficial.  Sin embargo, el JNE proclamó a Sánchez Cerro.

 

Respecto de ese proceso, el candidato Víctor Raúl Haya de la Torre (“Construyendo el Aprismo”, Colección Claridad, Buenos Aires, 1933, pag. 172) expresó en el discurso que pronunciara en la ciudad de Trujillo el 8 de diciembre de 1931 que

 

A palacio llega cualquiera, porque el camino de Palacio se compra con oro o se conquista con fusiles…”

 

El Congreso Constituyente, elegido también ese mismo año, poco después de expulsar a 23 de sus miembros, aprobó  la Constitución de 1933 en cuyo artículo 53º excluyó a importantes sectores de la ciudadanía de participar en las elecciones políticas.

 

 

Posteriormente, con la complicidad del propio JNE, que arbitrariamente suspendió el cómputo electoral, el régimen autoritario declaró nulo el proceso electoral del 11 de octubre de 1936 mediante la Ley Nº 8459.

 

En cuanto al proceso de 1936, escriben Cristóbal Aljovín de Losada y Silesio López (“Historia de las Elecciones en el Perú”, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2005, pag. 482), que

 

Vistos los resultados parciales, el gobierno decide anular todo el proceso electoral. Su estrategia es la siguiente: los jurados provinciales iban a recibir quejas de los ciudadanos sobre los candidatos “ilegales” y otras irregularidades. Los jurados departamentales, ante la “imposibilidad” de resolver las quejas, las trasladarían al Jurado Nacional de Elecciones. Esta última institución no tendría los dispositivos legales para resolverlas y las trasladaría al Congreso Constituyente. Este sería el encargado de “recomendar” al Jurado Nacional de Elecciones que anulara todo el proceso electoral, al declarar ilegales los votos que favorecían al Partido Social Demócrata. El andamiaje entonces comenzaría con los jurados provinciales. Así se hace- Cuando Benavides se da cuenta que el fraude no puede impedir el triunfo de Eguiguren, aún tiene la esperanza de apelar al desprestigio de la representatividad de Eguiguren (el candidato de la izquierda) frente a una derecha que, aunque dividida, era ampliamente mayoritaria. El golpe de Estado tenía ya una justificación y La Prensa lo había expresado al clasificar los votos según su orientación ideológica.

 

Blindado por el referido artículo 53º de la Constitución de 1933, el proceso de 1939 fue fraudulento: sólo compitieron los candidatos presidenciales Manuel Prado y José Quesada, auspiciado el primero por la dictadura de Benavides. El JNE proclamó a Prado.

 

En 1945, acaso por primera vez en el Perú, las elecciones fueron libres y con participación popular; pero el golpe del 27 de octubre de 1948 derribó al Presidente y clausuró al Congreso y reinició la interdicción del Poder Judicial.

 

El usurpador de 1948 fue candidato único en el proceso fraudulento de 1950, regido por el decreto-ley Nº 11172, de 2 de noviembre de 1949, con un JNE absolutamente sumiso, cuyos integrantes fueron designados por el propio candidato impostor. Dos miembros de ese Jurado postularon, simultáneamente, al Congreso; y ¡naturalmente ganaron!. El JNE proclamó a Odría.

 

Fernando Belaúnde Terry, refiriéndose a la situación política vivida por el país, dijo en su Mensaje a la Juventud, de 11 de marzo de 1956, que

 

Un régimen legítimo, inobjetable, requiere la participación de toda la ciudadanía en el proceso electoral. Exige el término de odiosas persecuciones y prisiones políticas, de las que son víctimas ciudadanos de opuestas tendencias y la rehabilitación franca y valiente, no sólo de gran parte del electorado, sino, particularmente, de los que habiendo sufrido prisiones, destierros y toda clase de vejámenes, en su condición de líderes, hayan acreditado convicciones que, compartidas o no, exhiben a propios y extraños el título de su sacrificio para reintegrarse a la Patria y disfrutar plenamente de sus derechos. Nosotros alzamos nuestra voz contra el agravio inferido a esos compatriotas ausentes.

 

En 1956 se repitió el fraude, con cierto disimulo, pues el Jurado Nacional de Elecciones sólo inscribió la candidatura de Belaúnde Terry después de vencido el plazo legal e impidió, así, que sus cédulas de votación llegaran a todas las mesas de sufragio. El JNE proclamó a Prado.

 

En 1962 el JNE alteró el Registro Electoral, con la inscripción fraudulenta de menores de edad y de analfabetos. 

 

El 3 de octubre de 1968 otro golpe militar destruyó la democracia recreada en 1963.

 

En 1978 la elección de la Asamblea Constituyente fue transparente.

 

Los procesos políticos de 1980, 1985 y 1990 igualmente resultaron limpios.

 

El golpe del 5 de abril de 1992 fue motivado por el afán de perpetuar en el poder a un régimen autoritario, integrado por civiles y militares, que afrontan numerosos procesos, algunos ya sentenciados, o que se hallan fugados del país. La dictadura disolvió el Jurado y dispuso la formación de otro, sumiso.

 

En cuanto a la manipulación del proceso del 18 de noviembre de 1992, para elegir los representantes ante el Congreso Constituyente Democrático, que elaboró la actual Constitución, la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de enero de 2003 (Exp. Nº 0014-2002-AI/TC, Fundamento 53), dictada en la demanda de inconstitucionalidad planteada por el Colegio de Abogados de Cusco contra la Ley Nº 27600,  expresa literalmente que

 

La Constitución de 1993 fue, como se ha dicho, consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, además de la corrupción generada por el uso arbitrario, hegemónico, pernicioso y corrupto del poder, y se constituyó en un agravio al sistema democrático, pues se aprobó deformándose la voluntad de los ciudadanos.

Es de verse que, cuando se produjo la elección del Congreso Constituyente Democrático (CCD), se encontraban inscritos en el Registro Electoral del Perú 11`245,463 ciudadanos, de los cuales concurrieron a votar el 18 de noviembre de 1992,  8`191,846 ciudadanos, a pesar de que en el Perú existe el sufragio obligatorio. El Jurado Nacional de Elecciones declaró válidos sólo 6`237,682 votos y estableció 1´620,887 votos  nulos y 333,277 votos en blanco.

Por la agrupación oficial Cambio 90-Nueva Mayoría votaron únicamente 3`075,422, lo que representó el 36-56 % de los votantes y el 27.34 % del universo electoral. Con esa votación, obtenida con coacción y con visos de fraude, la agrupación referida consiguió la aprobación del Proyecto de Constitución de 1993.

Sometida a referéndum el 31 de octubre de 1993, los ciudadanos inscritos en el Registro Electoral del Perú alcanzaron a 11`518,669 y el número de votantes fue de 8´178,742. Los ciudadanos que supuestamente votaron por el SI (o sea aprobando la Constitución) fueron 3´895,763. Y los que votaron por el NO (o sea desaprobando la Constitución) fueron 3´548,334. Los votos nulos llegaron a 518,557 y loa votos blancos a 216,088 (Fuente: Jurado Nacional de Elecciones).

 

Asimismo, fue ostensible la obsecuencia del Jurado Nacional de Elecciones para permitir la manipulación de las elecciones de 1995. En efecto,  estaban inscritos en el Registro Electoral del Perú 12`280,538 ciudadanos, pero sólo concurrieron a votar 9´069,644. Según el Jurado Nacional de Elecciones, el número de votos válidos para Presidente fue de 7`448,386, votos nulos 790,769 y votos en blanco 830,489, que suman, por lo tanto, 9`069644. Sin embargo, el propio Jurado Nacional de Elecciones informó que para Congresistas el número de votos válidos fue de 4`371,037, votos nulos 3`359,869 y votos en blanco 502,774, que suman, en consecuencia, 8`233,680.

 

Existió, pues, una diferencia de 835,964 votos emitidos, en una misma cédula de sufragio, entre los computados para las fórmulas presidenciales y para las listas al Congreso.

 

Jamás explicó el Jurado Nacional de Elecciones esta gravísima irregularidad, con viso de delito, en el cómputo del proceso electoral de 1995. Sólo hay una disyuntiva: se incrementó la votación del candidato presidencial Alberto Fujimori Fujimori a efecto de evitar una segunda elección, por no tener mayoría absoluta de votos válidos; o se detrajo la votación de las listas de candidatos al Congreso a fin de dar mayoría a la agrupación oficial. El JNE proclamó a Fujimori.

 

Las anomalías producidas en la elección del CCD, en el referéndum y en la elección de 1995 –nunca esclarecidas- no habrían ocurrido si, en tales ocasiones, hubiera existido un órgano de control de los derechos fundamentales, entre ellos el de participación  en los asuntos públicos mediante elecciones genuinas, periódicas y libres, tal como lo disponen el artículo XX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 21º-1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

 

La voluntad de fraude y de enriquecimiento ilícito no tenían límites materiales, ni temporales. Los usurpadores del poder querían perpetuarse. Estaba en marcha otra manipulación electoral, conforme ha quedado patente al conocerse, después, las actividades del Sistema de Inteligencia Nacional.

 

En cuanto al proceso del año 2000, debo recordar que, como personero de Acción Popular ante el Jurado Nacional de Elecciones, solicité el 28 de diciembre de 1999 la nulidad de la postulación del señor ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, quien ejercía la Presidencia del Perú desde el 28 de julio de 1990, elegido limpiamente, y “reelegido” en 1995, de acuerdo al recurso cuyo texto es el siguiente:

 

“Que, de conformidad con los arts. 127°, 133° y 135° de la Ley Orgánica de Elecciones (26859), solicito que el Jurado Nacional de Elecciones ejercite sus atribuciones de fiscalizar la legalidad del proceso electoral convocado para el 9 de abril del 2000, velar por el cumplimiento de las disposiciones referidas a materia electoral y administrar justicia en materia electoral, previstas en el art. 178°, incisos 1, 3 y 4, de la Constitución Política del Perú y, en consecuencia, proceda a declarar nula la Resolución N° 2144-99-JNE, de 27-12-99, y sin efecto la inscripción provisional de don Alberto Fujimori Fujimori como candidato a la Presidencia de la República.

ANTECEDENTES

El ciudadano Alberto Fujimori Fujimori fue electo Presidente de la República en 1990; y ejerció esa función hasta el 27 de julio de 1995, incluyendo el lapso, iniciado con el golpe del 5 de abril de 1992, en el que, bajo el rótulo de Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, disolvió inconstitucionalmente el Congreso de la República, destituyó a la mayoría de Vocales de la Corte Suprema y Cortes Superiores, disolvió el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Jurado Nacional de Elecciones, destituyó al Fiscal de la Nación, disolvió los Gobiernos Regionales, etc.

CCD Y CONSTITUCION DE 1993

Durante ese primer período de gobierno, Fujimori convocó al denominado Congreso Constituyente Democrático, que redactó una nueva Constitución, ratificada -según se afirma- mediante el referéndum del 31 de octubre de 1993.

LEY CONSTITUCIONAL DE 6 DE ENERO DE 1993

El CCD declaró la vigencia de la Constitución Política del Perú de 1979, dejando a salvo los decretos-leyes expedidos por el gobierno de facto; y declaró que el Presidente de la República elegido en 1990 se hallaba “en actual ejercicio” y era Jefe Constitucional del Estado y personificaba a la Nación.

Así se reconoció, de manera expresa, que el ingeniero Fujimori ejercía su primer período presidencial. 

LEY 26304

El Congreso Constituyente Democrático aprobó la Ley N° 26304. En el art. 6° de dicha Ley se dispuso: “La elección del Presidente de la República, de los Vicepresidentes y de los Congresistas el año 1995, se hará de conformidad con el Decreto Ley N° 14250, sus ampliatorias y modificatorias, incluidas las normas contenidas en el Decreto Ley N° 25684 con sus modificatorias establecidas en el Decreto Ley N° 25686.”

Asimismo, en el art. 9° de la misma Ley N° 26304 se declaró: “El Jurado Nacional de Elecciones resolverá sobre la aplicación de las leyes durante el próximo proceso electoral según las normas de la Constitución.”

LEY 26337 (LEY ORGANICA ELECTORAL)    

El propio Congreso Constituyente Democrático dictó la Ley N° 26337. En el art. 1° de tal Ley se establece: “Apruébase con fuerza de ley orgánica los diecisiete artículos referidos a materia electoral, que ha remitido al Congreso el Jurado Nacional de Elecciones y cuyo texto aparece a continuación:”

En el referido artículo 1° se  sustituye o adiciona los artículos 23°, 60°, 71°, 123°, 147°, 149°, 152°, 154°, 156°, 163° y 168° del Decreto Ley N° 14250 y el artículo 15° de la Ley 23903.

En el artículo 2° se dio “fuerza de ley orgánica al Texto Unico Integrado del Decreto Ley N° 14250, tal como ha sido remitido por el Jurado Nacional de Elecciones y cuyo texto aparece a continuación:”

Se transcribió ad literam el Texto Unico Integrado del Decreto Ley N° 14250; y, cuando se trató del artículo 71° que se refiere a  las personas que no pueden postular a la Presidencia y Vicepresidencias de la República, se dispuso que el inciso 1) “No rige por mandato del artículo 112 de la Constitución Política de 1993”.

(El texto original del 71° del Decreto Ley N° 14250 disponía literalmente: 

“Artículo 71°. No pueden postular a la Presidencia o Vicepresidencias de la República:

1) El ciudadano que, por cualquier título, ejerce la Presidencia de la República al tiempo de la elección o la ha ejercido dentro de los dos años precedentes.”)

 

TEXTO UNICO INTEGRADO ELABORADO POR EL JNE

La Ley Orgánica  Electoral N° 26337 fue publicada en el diario oficial “El Peruano” el 23 de julio de 1994. Como en su art. 6° autorizaba “al Jurado Nacional de Elecciones a publicar el Texto Unico Integrado del Decreto Ley N° 14250, incorporando las normas contenidas en la presente ley” ese organismo electoral dio cumplimiento al mandato legal y, mediante Resolución N° 043-94-JNE, de 9 de agosto de 1994, formuló el  Texto Unico Integrado del Decreto Ley N° 14250 y la Ley Orgánica Electoral N° 26337, que se publica en el diario “El Peruano” el 10 de agosto de 1994.

En lo que concierne a la elección de Presidente y Vicepresidentes de la República se repitió, sin alteración, el texto original de la Ley Orgánica Electoral, vale decir la supresión  del inciso 1° en el artículo 71°. Quedó así consagrada la posibilidad del Presidente de la República de ser reelegido en 1995, de acuerdo al artículo 112° de la Constitución de 1993.

En esa interpretación auténtica participó, además del CCD, el JNE.

CONVOCATORIA A ELECCIONES POLITICAS DE 1995

El Presidente de la República ejerció su atribución de convocar a elecciones, mediante el Decreto Supremo N° 61-94-PCM, de 5 de agosto de 1994, “De conformidad con lo dispuesto por los incisos 5) y 6) del art. 118° de la Constitución Política del Perú, la Ley 26337 y el inciso 2) del Artículo 3° del Decreto Legislativo 560”, reconoció el valor jurídico de esa ley orgánica. Es más: en el artículo 3° de dicho Decreto Supremo determinó que “Las elecciones generales materia de la presente convocatoria, se regirán por las disposiciones de la Constitución Política de 1993 y por el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Elecciones.”

LEY 26343    

Posteriormente, el Congreso Constituyente Democrático consideró necesarias algunas modificaciones en el Texto Unico Integrado de la Ley Orgánica de Elecciones (26337) y las aprobó mediante la ley N° 26343, de 26 de agosto de 1994, también con votación calificada que requiere toda ley orgánica.

LEY 26344: INTERPRETACION AUTENTICA

Adicionalmente, el CCD dictó la ley 26344, de la misma fecha, que modifica otras disposiciones de la referida Ley Orgánica de Elecciones (26337). En el artículo 4° declara: “Apruébase el Texto Unico Integrado de la legislación que regirá el proceso electoral de 1995, incluyendo las modificaciones introducidas por el Jurado Nacional de Elecciones mediante Resolución N° 043-94-JNE, luego de la dación de la Ley N° 26337 y las incorporadas por esta ley. Conforme al inciso 1) del Artículo 102° de la Constitución Política interprétese que el referido Texto Unico Integrado constituye Ley Orgánica dictada conforme a la Constitución Política.”

LEY 26430: TAMBIEN ES INTERPRETACION AUTENTICA

El CCD, finalmente, aprobó la Ley N° 26430, de 5 de enero de 1995, con el objeto de regular, “a partir de los 90 días anteriores al acto de sufragio, la propaganda del ciudadano que en virtud del art. 112° de la Constitución, postule la reelección.” Dicha norma fue destinada al proceso electoral de 1995, conforme lo determina su articulado. Consecuentemente, el CCD interpretó que el Ing. Fujimori postuló la reelección en 1995. No puede haber segunda reelección.  

TRASCENDENTE RESOLUCION DEL JNE: COSA DECIDIDA

Como el ciudadano Tito Ura Mendoza tachara la postulación presidencial del Ing. Alberto Fujimori Fujimori, arguyendo que éste había sido elegido Presidente de la República conforme a la Constitución de 1979 que prohibía la reelección presidencial inmediata, el Jurado Nacional de Elecciones expidió la siguiente resolución:

 

                “Resolución N° 172-94-JNE

                Lima, 26 de octubre de 1994.

Vista, en sesión pública del 20 del mes en curso, la tacha formulada por don Tito Ura Mendoza contra el candidato de la Alianza Electoral Cambio 90-Nueva Mayoría, ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, aduciendo que fue elegido bajo la vigencia del artículo 205° de la Constitución Política de 1979;

CONSIDERANDO:

Que, la normatividad contenida en la Constitución Política de 1979 ha sido sustituida íntegramente por las disposiciones de la actual Constitución, en aplicación de su última Disposición Final, habiéndose cumplido además con el requisito de aprobación por referéndum;

Que, el artículo 112° de la Constitución Política de 1993 permite la reelección del Presidente de la República, sin establecer limitación alguna;

Que las demás argumentaciones invocadas por el recurrente, no están previstas en ninguno de los casos que señala taxativamente el artículo 79 de la Ley Orgánica Electoral N° 26337, de 23 de julio último;

El Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones:

RESUELVE:

Artículo único.- Declarar infundada la tacha formulada por don Tito Ura Mendoza, contra el candidato a la Presidencia de la República de la Alianza Electoral Cambio 90-Nueva Mayoría, ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, por los fundamentos señalados en los considerandos de la presente resolución.

Regístrese y comuníquese.-

Nugent; Catacora Gonzales; Muñoz Arce; Hernández Canelo; Rey Terry.”

 

INTERPRETACION AUTENTICA

La interpretación auténtica de la Constitución fue hecha, consecuentemente, por el órgano que la aprobó: el Congreso Constituyente Democrático, mediante sendas leyes orgánicas.

El poder constituyente (CCD) aprobó la Constitución de 1993 y, además, la interpretó en cuanto se refiere al art. 112° de esa Carta.

El poder constituido (actual Congreso) sólo puede modificar la Constitución, o su interpretación, en la forma prevista en su art. 206°. Y ello no ha ocurrido.

Sánchez Viamonte (“El Poder Constituyente”, pag. 574) explica: “Todo lo que tiene la Constitución tiene jerarquía constituyente; todo lo que se suprima, añada o enmiende corresponde hacerlo al poder constituyente. Se requiere su ejercicio lo mismo para sustituir la Constitución en su totalidad que para modificar en ella una sola palabra”.

EFECTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES

El Jurado Nacional de Elecciones, que resuelve el 26 de octubre de 1994 la tacha de Tito Ura Mendoza aplica la norma constitucional en cuanto permite una reelección presidencial. Dicha resolución produce efectos irrevocables y no puede ser contradicha, ni procede contra la misma ningún recurso, según los arts. 142° y 181° de la Constitución.

Tampoco puede el propio JNE reconsiderar, revisar o modificar sus fallos, por expreso mandato del art. 13° de la Ley Orgánica de Elecciones.

De todo lo expuesto resulta que es írrita la “interpretación auténtica” que pretende la Ley N° 26657 acerca de los alcances del art. 112° de la Constitución, pues sólo puede ser auténtica la interpretación -cuando hay oscuridad o ambigüedad en una norma- hecha por el mismo órgano que dio la Constitución.

No pueden coexistir, jurídica y doctrinariamente, dos interpretaciones de la misma norma constitucional. Tampoco es legítima la ley que se dicta con nombre propio, vale decir para favorecer a quien detenta el poder político.

Sólo mediante una reforma de la Constitución -tal como aconteció en los tiempos de la dictadura de Leguía- puede modificarse el artículo 112° de la Constitución.

Las razones constitucionales y legales expuestas y la necesidad patriótica de que surja del proceso electoral del año 2000 un gobierno cuya legitimidad no sea cuestionable, ni obligue al pueblo a recurrir al derecho de insurgencia que permite el art. 46° de la Constitución, Acción Popular solicita que el Jurado Nacional de Elecciones declare fundada la nulidad de la inscripción provisional de don Alberto Fujimori Fujimori como candidato a la Presidencia del Perú.

PREVALENCIA CONSTITUCIONAL

El art. 51° de la actual Constitución recoge el principio jurídico de la prevalencia de la ley sobre toda norma legal. Al JNE le corresponde apreciar los hechos con criterio de conciencia y resolver con arreglo a los principios generales de derecho.

El art. 110° de la ley 26859 permite que cualquier ciudadano pueda formular tacha contra cualquiera de los candidatos a Presidente y Vicepresidentes, fundada sólo en la infracción de los Artículos 106°, 107° y 108° de dicha ley.

A su vez, el art. 120° de la ley 26859 faculta a cualquier ciudadano para formular tacha contra cualquiera de los candidatos a Congresistas, fundada sólo en la infracción de los Artículos 113°, 114° y 115°.

Sin embargo el Artículo 123°, in fine, de la propia ley admite que “Después de las elecciones, sólo puede tacharse a un candidato (al Congreso) si se descubriese y se probara, documentadamente, que no tiene la nacionalidad peruana.

No hay norma semejante para tachar a un candidato (a Presidente o Vicepresidente), si se descubriese y se probara, documentadamente, que no tiene la nacionalidad peruana. Ese es, evidentemente, un vacío de la ley. Pero no el único.

En efecto, en el caso del candidato propuesto por la Alianza 2000, ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, está demostrado, fehacientemente, que postuló la reelección presidencial en 1995; y que la tacha propuesta contra esa candidatura fue resuelta por el JNE el 26 de octubre de 1994.

El Jurado Nacional de Elecciones, por lo tanto, debe resolver este recurso con arreglo a la Constitución Política del Perú, los arts. 1°, 5° (incisos a, b y c) y 23° de la ley 26486 y los principios generales de derecho.

En forma expresa manifiesto que este recurso no es tacha ni impugnación, pues no está considerada como tal en la ley 26859; y que, por ende, sólo requiere votación simple, pues la calificada se aplica exclusivamente para los casos previstos en el art. 2° de la ley 26954.”

 

El Jurado Nacional de Elecciones mediante Resolución Nº 2191-99-JNE, de 31 de diciembre de 1999, declaró, por unanimidad, infundadas todas las tachas formuladas por personeros de otros partidos políticos y, con un solo voto discrepante, infundada la nulidad deducida por el suscrito. 

 

El JNE inscribió, pues, de manera definitiva, al Presidente-candidato, a pesar de que existía resolución de ese mismo órgano, expedida cinco años antes, respecto de la reelección de 1995. Con la complicidad del entonces Jefe de la ONPE (sustituyendo actas electorales y manipulando el sistema informático) adulteró la voluntad popular. El JNE proclamó a Fujimori.

 

El régimen surgido del fraude tuvo breve duración. La opinión pública se manifestó en las calles. El señor Fujimori renunció desde el extranjero. El Congreso eligió un Presidente transitorio, el doctor Valentín Paniagua Corazao, que convocó a nuevas elecciones generales.

 

Los procesos políticos de los años 2001 y 2006 son intachables; y, salvo excepciones, especialmente en el lapso 1995-2000, las elecciones municipales y regionales expresan también la voluntad popular.

 

Empero, algunos Jurados Electorales Especiales y el Jurado Nacional de Elecciones han declarado la vacancia de autoridades municipales y regionales de manera arbitraria, sin sujeción a la Constitución ni a las leyes orgánicas respectivas. En tales casos, los Jurados han suplantado la voluntad popular.

 

La reforma del “Sistema Electoral”

 

 

Como el Congreso debate ya la reforma parcial de la vigente Carta, cuya aprobación mediante el referéndum del 31 de octubre de 1993 está cuestionada, resulta pertinente recordar la opinión que, en cuanto al “Régimen Electoral” ha sido pública y técnicamente expresada por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, creada por el Decreto Supremo Nº 018-2001-JUS, en el sentido de crear constitucionalmente, en vez del Jurado Nacional de Elecciones, un Tribunal Supremo Electoral, manteniendo la Oficina Nacional de Procesos Electorales y, como ente separado por la naturaleza de sus funciones, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

 

El Tribunal Supremo Electoral tendría como funciones principales:

a) Convocar a elecciones;

b) Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos electorales en sus diversas modalidades, así como la aprobación de los padrones electorales;

c) Llevar el registro de los partidos políticos y de las alianzas de partidos;

d) Administrar justicia en materia electoral;

e) Proclamar a los candidatos elegidos y otorgar las credenciales correspondientes;

f) Proclamar los resultados de las consultas populares;

g) Declarar, en su caso, la nulidad de los procesos electorales;

h) Designar al Jefe de la ONPE, por un período de cuatro años;

i) Dictar las resoluciones necesarias para suplir los vacíos o defectos de la legislación electoral; y

j) Ejercer las demás atribuciones que determinan la Constitución y la ley.

 

La propuesta no concedía naturaleza “irrevisable” ni de “cosa decidida” a las resoluciones del Tribunal Supremo Electoral, pues los juristas que integraron la referida Comisión creada por el Gobierno Transitorio tenían cabal conocimiento de los convenios internacionales y de las obligaciones derivadas de las sentencias correspondientes.

 

Se advierte que la convocatoria a elecciones (políticas, regionales y municipales) se propone que sea hecha por el Tribunal Nacional Electoral, en vez del Presidente de la República. La Constitución de 1933 omitió indicar qué autoridad hacía la convocatoria a elecciones municipales, razón por la cual la Ley Nº 14669, de 24 de setiembre de 1963, de cuyo proyecto fue autor el suscrito, atribuyó esa función al Presidente del Jurado Nacional de Elecciones. El criterio se mantuvo en la Ley Nº 23673, de 10 de setiembre de 1983, y en la Ley Nº 26452, de 12 de mayo de 1995.

 

La Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (26486), de 21 de junio de 1995, declara la autonomía del JNE y sus atribuciones de administrar justicia en materia electoral, de fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio, de la realización de los procesos electorales, del referéndum y de otras consultas populares y la elaboración de los padrones electorales, así como mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas. Es fin supremo del JNE velar por el respeto y cumplimiento de la voluntad popular.

 

El Capítulo I del Título III de la LOJNE (26486) trata “De los Órganos Permanentes”. Sin embargo, el único órgano permanente, aparentemente, es el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, integrado por cinco miembros; pues el auditor depende de la Contraloría General de la República y el secretario general tiene funciones administrativas. Nada justifica, por ende, que exista un órgano constitucional, con cinco miembros, que “gozarán, durante el ejercicio de sus funciones, de los mismos honores y preeminencias de los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República…”(artículo 13 de la referida Ley Nº 26486).

 

La carga procesal de los vocales de la Corte Suprema y de los Fiscales Supremos es intensa, continua y sólo interrumpida durante el período vacacional anual. Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones laboran realmente durante los procesos electorales. Es por esa razón que el artículo 14º del Decreto Ley Nº 14250, de 5 de diciembre de 1962, dispuso que

 

Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, con excepción del Presidente que continuará en el ejercicio de sus funciones, cesarán en éstas al instalarse el Congreso en Legislatura Ordinaria.

Esto no obstante, en caso de elecciones parciales, el Presidente del Jurado Nacional convocará a los mismos miembros de este Jurado, dentro de los quince días siguientes al de la convocatoria de dichas elecciones, para conocer de éstas. Si los miembros titulares estuviesen impedidos, se convocará a los suplentes, y en defecto de éstos, las instituciones a que se refieren los incisos b),  c) y d) del artículo 15º, en su caso, procederán a la elección de nuevos miembros.

Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones gozarán, durante el ejercicio de sus funciones, de los mismos honores, preeminencias y remuneraciones de los vocales de la Corte Suprema de Justicia.

 

La carga procesal de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones está circunscrita únicamente a los procesos electorales, de referéndum o de otras consultas populares, en caso de que las hubiere. Esa carga procesal es absolutamente mínima, como lo demuestra la relación de procesos electorales convocados según las normas siguientes:

 

Decretos Supremos Nº 028-2000-PCM  y Nº 031-2000-PCM – Convocatoria a elecciones generales el 8 de abril de 2001, para elegir Presidente, Vicepresidentes y Congresistas.

 

Decreto Supremo Nº 021-2002-PCM –Convocatoria a elecciones regionales y municipales el 17 de noviembre de 2002.                

 

Decreto Supremo Nº 026-2003-PCM – Convocatoria a elecciones municipales complementarias en 13 distritos el 6 de julio de 2003.

 

Decreto Supremo Nº  040-2004-PCM – Convocatoria a elecciones municipales complementarias en la Provincia de El Collao (1 Alcalde y 4 Regidores) el 17 de octubre de 2004.

 

Resolución Nº 072-2004-JNE –  Convocatoria a consulta popular de revocatoria de autoridades municipales el 17 de octubre de 2004. 

 

Decreto Supremo Nº  017-2005-PCM – Convocatoria a elecciones municipales complementarias el 3 de julio de 2005.

 

Decreto Supremo Nº 096-2005-PCM – Convocatoria a elecciones generales  el 9 de abril de 2006, para elegir Presidente, Vicepresidentes, Congresistas y al Parlamento Andino.

 

Decreto Supremo Nº 102-2005-PCM – Convocatoria para elecciones municipales complementarias el 21 de mayo de 2005, conjuntamente con la segunda vuelta de las elecciones presidenciales.

 

Decreto Supremo Nº 012-2006-PCM – Convocatoria a elecciones regionales y municipales el 19 de noviembre de 2006.

 

Decreto Supremo Nº 017-2007-PCM – Convocatoria a elecciones municipales complementarias en 22 Distritos.

 

Entre los años 2001 y 2007, el Jurado Nacional de Elecciones sólo ha resuelto dos procesos  para elegir Presidente, Vicepresidentes y Congresistas; dos procesos para elegir gobiernos regionales y municipales; cinco procesos para elegir Alcaldes y Regidores en algunas Provincias y Distritos; y un proceso sobre revocatoria de algunas autoridades municipales.

 

De acuerdo al artículo 1º de la Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (26487), corresponde a la ONPE “la organización y ejecución de los procesos electorales, de referéndum u otras consultas populares.” La ONPE es un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público interno y goza de atribuciones en materia técnica, administrativa, económica y financiera.

 

Cada proceso nacional ha demandado al JNE no más de un mes de labor. Cada proceso parcial, a lo sumo, la mitad de tiempo. En otras palabras: los vocales supremos trabajan once meses al año y descansan un mes, mientras los miembros del JNE trabajan un mes al año y descansan once meses.

 

La necesidad de racionalizar el gasto público nos hace pensar que, mediante la sustitución del artículo 13º de la Ley Nº 26486 con el artículo 14º del Decreto Ley Nº 14250, puede resolverse el problema derivado de la desproporción entre la labor y la remuneración de los altos dignatarios del Estado, mientras se aprueba la reforma constitucional.

 

Es verdad que, adicionalmente, el Jurado Nacional de Elecciones tiene la atribución de declarar la vacancia de los cargos de los gobiernos regionales y municipales, que la ejerce en forma similar al Tribunal Supremo Electoral de Ecuador respecto de los Diputados de la Asamblea Nacional, en este año 2007; pero esa es una función jurisdiccional propia del Poder Judicial.

 

¿Qué haría el JNE si tuviera la atribución de vacar a los Congresistas?

 

La educación electoral: ¿ONPE o JNE?

 

Es verdad, también, que la Ley Nº 28582, de 20 de julio de 2005, modifica el artículo 5º de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, a efecto de que pueda “desarrollar programas de educación electoral dirigidos a los miembros del Sistema Electoral” y que “Esta función es ejercida de manera permanente e ininterrumpida sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos h) y ñ) del artículo 6de la Ley Nº 26687” (Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales).

 

¿No es suficiente la ONPE para desarrollar programas de educación electoral dirigidos a sus propios funcionarios? ¿Se requieren de dos órganos constitucionales, para hacer docencia permanente e ininterrumpida en materia electoral? ¿Se ha dictado algún curso que permita que los altos funcionarios –sin exclusión ninguna- conozcan que la exclusividad en la impartición de justicia le corresponde al Poder Judicial y que, por lo tanto, no puede el JNE disponer la cancelación de la inscripción en el RENIEC de un ciudadano que no tiene sentencia (civil o penal) que lo inhabilite para ejercer sus derechos políticos? ¿Quién es el “docente” que dispone hacer lo contrario a lo que ordena el artículo 138º de la Constitución?

 

Cuando se produce conflicto de competencias o de atribuciones entre el JNE y la ONPE o el RENIEC quien resuelve es el Tribunal Constitucional, conforme al artículo 6º de la Ley Nº 26846. Y puede resolver en Arequipa, su sede legal, o en cualquier otro lugar de la República, por cuanto así lo determina el artículo 1º de la LOTC (28301). Es, pues, impertinente toda declaración en contrario. Empero, el JNE pretendía que el Tribunal Constitucional no realizara la audiencia del 6 de junio en Arequipa.

 

De lo expuesto resulta evidente que la atribución de desarrollar programas de educación electoral debe ser conferida a la ONPE por cuanto es el órgano constitucional del "Sistema Electoral" que tiene mayor preparación y ha acreditado capacidad en la organización y ejecución de los procesos electorales.

 

La primera lección que la ONPE debe dar al JNE es una elemental: la jerarquía de la Constitución, prevista en el artículo 51º de la vigente Carta, según el cual

 

La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

 

Y, específicamente, el párrafo del artículo 201º de la Constitución, conforme al que

 

Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los congresistas.            

 

Así se evitará que se haga mal uso de los recursos del Estado, pagando abogados ignaros en derecho constitucional, para hacer denuncias ante la Fiscalía de la Nación contra los Magistrados del Tribunal Constitucional que ejercen sus atribuciones, con autonomía e independencia, que otros órganos y sus funcionarios no pueden exhibir.

 

Alternativa a considerar por el Congreso

 

Habida cuenta que el Consejo Nacional de la Magistratura tiene, entre sus atribuciones, la de nombrar a los magistrados del Poder Judicial, razón por la cual estos deben estar al margen de presiones político-partidarias, también  se puede considerar, en la reforma constitucional, la posibilidad de que sea la Sala Constitucional de la Corte Suprema la que asuma las funciones discontínuas referidas a materia electoral. No sería un retorno al modelo de la Constitución de 1920, pues durante su vigencia el Poder Judicial estuvo manipulado por el régimen pervertido y perverso que surgió del golpe del 4 de julio de 1919.

 

Sería ésta una alternativa a la propuesta por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, creada por el Decreto Supremo Nº 018-2001-JUS.

 

¡El JNE asume funciones  constituyentes y legislativas!

 

No puedo dejar de expresar mi preocupación ante el legicidio que, en mi concepto, entraña la Resolución Nº 306-2005-JNE, de 11 de octubre de 2005, que violando la Constitución y la Ley Nº 26864 hace revisables, a través de un denominado  “Recurso Extraordinario por afectación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva”, las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones. El Jurado asume así atribuciones de máximo intérprete de la Constitución y, además, modifica su propia ley orgánica, facultad que el Congreso sólo podría ejercer con la votación calificada prevista en el artículo 106º de la Constitución.

 

El artículo 104º de la Constitución de 1993 permite al Congreso delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa, pero, expresamente, declara que

 

                No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.

 

Las leyes orgánicas no son susceptibles de ser delegadas a la Comisión Permanente, según el artículo 101º-4 de la misma Constitución. Y todas las leyes –orgánicas y ordinarias- deben respetar el marco constitucional.

 

Como este voto forma parte integrante de la sentencia pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad promovido por el Colegio de Abogados del Callao, considero útil transcribir ad literem la norma que contiene atribuciones usurpadas, no obstante regir el Estado Social y Democrático de Derecho.

 

RESOLUCION Nº 306-2005-JNE

                Lima, 11 de octubre de 2005

 

                CONSIDERANDO:

 

Que, conforme al artículo 142 de la Constitución Política vigente: “No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral (...)”;

 

Que, de la misma manera, el artículo 181 de la referida carta política, establece: “(...) En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno”;

 

Que, el artículo 36 de la Ley Nº 26859, Orgánica de Elecciones, señala expresamente que: “Contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, en materia electoral, no procede recurso alguno ni acción de garantía ni acción ante el Tribunal Constitucional”;

 

Que, los mandatos de la Constitución y la legislación instituyen el modelo electoral adoptado por nuestro país de modo inequívoco, según el cual el Jurado Nacional de Elecciones es un órgano neutral, autónomo, especializado y permanente, evitándose de ese modo interferencias de cualquier índole;

 

Que, el Jurado Nacional de Elecciones ejerce funciones de carácter jurisdiccional y por tanto, es respetuoso de los principios de constitucionalidad y legalidad como del debido proceso, protegiendo los derechos fundamentales de las personas en concordancia con los tratados internacionales y con las recomendaciones de los organismos supranacionales sobre derechos humanos;

 

Que, no obstante lo precedentemente expuesto el Jurado Nacional de Elecciones considera conveniente establecer un procedimiento jurisdiccional posibilitando un recurso efectivo y sencillo que en materia procesal efectiva tenga por objeto que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones reexamine, en forma extraordinaria las resoluciones que emita, cuando éstas específicamente afecten u omitan un derecho fundamental de procedimiento;

 

Que, los plazos en los procesos electorales son de naturaleza preclusiva y perentoria, por lo que el plazo para la interposición del referido recurso extraordinario deberá ser similar a los plazos sumarísimos establecidos en las leyes electorales;

 

Que atendiendo a que el artículo 5 inciso l) de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones Nº 26486 señala como función del Jurado: “Dictar las resoluciones y la reglamentación necesarias para su funcionamiento”, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de las facultades que le otorga el Artículo 14 inciso k) del Reglamento de Organización y Funciones del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado por la Resolución Nº 134-2005-JNE;

 

                SE RESUELVE:

 

Artículo Único.- Establecer en materia electoral el “Recurso Extraordinario por afectación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva” el cual deberá ser presentado debidamente fundamentado dentro del tercer día de notificado con la resolución del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, y será resuelto en el plazo de 3 días.

 

                La presente Resolución entrará en vigencia al día siguiente de su publicación.

 

                Regístrese, comuníquese y publíquese.

 

MENDOZA RAMÍREZ - PEÑARANDA PORTUGAL  -            SOTO VALLENAS -         VELA MARQUILL0 -        VELARDE URDANIVIA -                

BALLÓN - LANDA CÓRDOVA, Secretario General

 

El JNE proclama que sus resoluciones son irrevisables, según el artículo 181º de la Constitución (con la lectura aislada que ese órgano hace de tal dispositivo). Empero, el propio Jurado se autofaculta a revisar sus resoluciones. Asume funciones de Poder Constituyente.

 

Asimismo, incumple la sentencia, con efecto vinculante, del Tribunal Constitucional de 8 de noviembre de 2005 (mencionada anteriormente).

 

Pero allí no para el entusiasmo legislador del Jurado Nacional de Elecciones. El mismo día dicta la Resolución Nº 307-2005-JNE, por la cual confiere “jurisdicción nacional” al Jurado Electoral Especial de Lima “para recibir y procesar las solicitudes de inscripción de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la República y, además, para resolver tachas. Es presumible que los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, que presumen estar dotados de facultades legislativas,  hayan considerado que podían delegar esas facultades en el Jurado Electoral Especial de Lima, tal como el Congreso las delega en el Poder Ejecutivo.

 

El Jurado Nacional de Elecciones, para expedir la Resolución Nº 307-2005-JNE, de 11 de octubre de 2005, se basó en los  argumentos siguientes:

 

“Que corresponde al Jurado Nacional de Elecciones velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas y demás disposiciones referidas a materia electoral, siendo sus resoluciones dictadas en instancia final y definitiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 178 numeral 3), 142 y 181 de la Constitución Política del Perú;

Que resulta necesario reglamentar el procedimiento de inscripción de los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la República, normado en el Título V, Capítulo 3, de la Ley Orgánica de Elecciones Nº 26859, a fin de hacer precisiones respecto de la correspondiente tramitación y garantizar los derechos constitucionales de los ciudadanos que intervengan en las justas electorales, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la misma norma, el Jurado Nacional de Elecciones tiene la responsabilidad de la inscripción de candidatos elegibles en Distrito Electoral Nacional;

Que el artículo 110 de la citada norma electoral especial, regula la impugnación contra los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la República, consagrando así, implícitamente, la pluralidad de instancias; por lo que, desarrollando el articulado en mención, este Colegiado está en el deber de establecer y precisar la instancia de primer grado, previa al Pleno, para que conozca en Elecciones Generales de los aspectos antes referidos; competencia que debe recaer en un Jurado Electoral Especial, por ser el órgano de carácter temporal previsto en la estructura orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, conforme al artículo 44 y siguientes de la Ley Orgánica de Elecciones Nº 26859 y a los artículos 31 y siguientes de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones Nº 26486;

Que correspondiendo la inscripción de fórmulas de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la República a un proceso electoral con candidatos elegibles en Distrito Electoral Nacional, tal proceso de inscripción debe centralizarse en un solo Jurado Especial Electoral de la capital de la República, el mismo que se ubicará donde la mayoría de agrupaciones políticas de carácter nacional tiene ubicada su sede principal;

Por los fundamentos expuestos, y de conformidad a lo previsto en el inciso I) del artículo 5 de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones Nº 26486;

                El Jurado Nacional de Elecciones;

                RESUELVE:

Artículo Único.- Establecer para los procesos de Elecciones Generales la primera instancia, a cargo del Jurado Electoral Especial de Lima, al cual se le confiere jurisdicción nacional para efectos de recibir y procesar las solicitudes de inscripción de los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la República, así como para resolver en la misma instancia las tachas que contra dichas candidaturas se presenten

                Regístrese, comuníquese y publíquese.

                MENDOZA RAMÍREZ -    PEÑARANDA PORTUGAL -          SOTO VALLENAS -         VELA MARQUILLO -       VELARDE URDANIVIA

                BALLÓN-LANDA CÓRDOVA,     Secretario General

 

El inciso l) del artículo 5º de la Ley Nº 26486, en que pretende basarse el JNE, dice literalmente que

 

                Son funciones y atribuciones del Jurado Nacional de Elecciones:

                l) Dictar las resoluciones y reglamentaciones necesarias para su funcionamiento.

 

Se trata, por lo tanto, de una norma que autoriza al Jurado Nacional de Elecciones a reglamentar su funcionamiento (por ejemplo, el horario de trabajo, la hora del te, etc.).

 

La referida disposición legal no autoriza al JNE a establecer la competencia nacional de un Jurado Electoral Especial, que tiene las atribuciones específicas señaladas en la propia Ley Nº 26486, que sólo puede modificarse por el Congreso y con votación calificada.

 

El Título V de la Ley Nº 26859 (Ley Orgánica de Elecciones), de 13 de octubre de 1997, trata, en efecto, “De las inscripciones y candidatos”, y expresamente dispone en el artículo 86 que

 

El Jurado Nacional de Elecciones tiene la responsabilidad de la inscripción de candidatos elegibles en Distrito Electoral Nacional.

La Oficina Nacional de Procesos Electorales tiene la responsabilidad de recibir y remitir al Jurado Nacional de Elecciones la solicitud de inscripción de candidatos a opciones en procesos de ámbito nacional, informando respecto del cumplimiento de los requisitos formales exigidos que incluye la verificación de las respectivas firmas adherentes.

 

La Ley Nº 26859 fue, a su vez, aprobada por el Congreso en cumplimiento del artículo 31º de la Constitución Política del Perú, en cuyo párrafo primero se establece que

 

Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica.  (subrayado agregado).

 

 

Atribuciones del JNE en cuanto a la inscripción de los Partidos (Ley Nº 26859)

 

Dentro del marco constitucional y legal referidos, los partidos políticos solicitan su inscripción ante el Jurado Nacional de Elecciones (artículo 88º). El Jurado Nacional de Elecciones solicita a la Oficina Nacional de Procesos Electorales que compruebe la autenticidad de las firmas y la numeración de los documentos Nacionales de Identificación correspondientes a los adherentes (artículo 91º).

 

El Jurado Nacional de Elecciones, cumplidas las exigencias legales, procede inmediatamente a efectuar la inscripción provisional, la que se convierte en definitiva después de resueltas las tachas que pudieran formularse (artículo 96º).

 

Atribuciones del JNE en cuanto a la inscripción de las Alianzas (Ley Nº 26859)

 

La inscripción de las alianzas de partidos y Agrupaciones Independientes se solicita ante el Jurado Nacional de Elecciones cumpliendo los requisitos legalmente exigidos (artículos 97º a 99º).

 

Obligación del JNE de publicar síntesis del asiento de inscripción (Ley Nº 26859)

 

Es obligación del Jurado Nacional de Elecciones disponer la publicación en el diario oficial “El Peruano”, de una síntesis del asiento de inscripción del partido político, agrupación independiente o alianza (artículo 100º).

 

Las tachas contra las inscripciones pueden formularse ante el Jurado Nacional de Elecciones en el plazo y forma señalados en la ley (artículos 101º a 103º).

 

Atribuciones del JNE en cuanto a la inscripción de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias (Ley Nº 26859)

 

Loscandidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República solicitan su inscripción en una sola y misma fórmula (artículo 104º).

 

El Jurado Nacional de Elecciones publica en el diario oficial El Peruano la inscripción de cada fórmula de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la República al día siguiente de efectuarse ésta (artículo 109º).

 

Los candidatos pueden ser tachados dentro de los dos días siguientes a la publicación. La tacha debe ser resuelta por el Jurado Nacional de Elecciones dentro del término de tres días naturales. La tacha se acompaña con un comprobante de empoce en el Banco de la Nación, a la orden del Jurado Nacional de Elecciones por la suma equivalente a una UIT por candidato (artículo 110º).

 

Aceptada la inscripción de las fórmulas de candidatos o ejecutoriadas las resoluciones recaídas en las tachas, el Jurado Nacional de Elecciones efectúa la inscripción definitiva de las fórmulas de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias y dispone su publicación (artículo 111º).

 

Violación de la Constitución y de la Ley

 

El Jurado Nacional ha violado el artículo 31º de la Constitución Política del Perú y las disposiciones de la Ley Orgánica de Elecciones Nº 26859. En efecto, asumiendo funciones:

 

(1) del Presidente de la República (Const. artículo 118º-8) ha ejercido la atribución de “reglamentar el procedimiento de inscripción de los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la República, normado en el Título V, Capítulo 3, de la Ley Orgánica de Elecciones Nº 26859, a fin de hacer precisiones respecto de la correspondiente tramitación y garantizar los derechos constitucionales de los ciudadanos que intervengan en las justas electorales, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en el artículo 86º de la misma norma, el Jurado Nacional de Elecciones tiene la responsabilidad de la inscripción de candidatos elegibles en Distrito Electoral Nacional”.

 

(2) del Congreso de la República (Const. artículo 102º-1) pues ha modificado el artículo 86º de la Ley Nº 26859, según el cual es obligación directa, indelegable, del Jurado Nacional de Elecciones “la inscripción de los candidatos elegibles en Distrito Electoral Nacional”; y  la Resolución Nº 307-2005-JNE dispone que esa atribución sea ejercida por órgano distinto, violando, también, flagrantemente, el artículo 31º de la Constitución.

 

(3) del Tribunal Constitucional (Const. artículos 201º y 202º y artículo 1º de la LO Nº 28301) por cuanto el JNE pretende convertirse en el intérprete supremo de la Constitución.

 

(4) de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Const. artículo 182º) en la medida que asume la atribución de organizar y ejecutar los procesos electorales.

 

(5) del Poder Judicial (Const. artículo 138º) ya que por acuerdo Nº 17016-010-JNE, de 17 de enero de 2006, el Pleno del JNE dispuso que el Jefe del RENIEC procediera a excluir, entre otros ciudadanos, a Arturo Castillo Chirinos del Padrón Electoral “con miras al mejor desarrollo del proceso electoral 2006”, usurpando así usurpó funciones del Poder Judicial.

 

La inhabilitación sólo puede declararse mediante sentencia firme emanada del Poder Judicial y produce los efectos de privación de la función pública, aunque provenga de elección popular y de suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia, según determina el artículo 36º, incisos 1 y 3, del Código Penal, que forma parte integrante del Título III (De las Penas) del aludido Código, elaborado en 1991 por la comisión especial que me honré en presidir.

 

Los miembros del JNE, que no tienen derecho al antejuicio político, habrían incurrido, en consecuencia, en el delito tipificado en el artículo 359º, inciso 1, del Código Penal conforme al que

 

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años el que, con propósito de impedir o alterar el resultado de un proceso electoral, realiza cualquiera de las acciones siguientes:

1. Inserta o hace insertar o suprime o hace suprimir, indebidamente, nombres en la formación de un registro electoral.

 

Asimismo, los integrantes del JNE habrían perpetrado el delito tipificado en el artículo 428º del Código Penal, de acuerdo al cual

 

El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.

 

La pena privativa de libertad, hasta por seis años, es aplicable a todos los funcionarios públicos que incurran en el ilícito previsto en el artículo 385º de la Ley Nº 26859 (Ley Orgánica de Elecciones).

 

El artículo 46-A del Código Penal dispone se aumente hasta en un tercio por encima del límite legal cuando el agente del hecho es funcionario público.

 

Cuando hay concurso ideal de delitos, corresponde al Poder Judicial aplicar la norma del artículo 48º del mismo Código Penal, el que dispone que

 

Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave.

Las penas accesorias y medidas de seguridad podrán ser aplicadas aunque sólo estén previstas en una de esas disposiciones.

 

El afectado Castillo Chirinos solicitó y obtuvo que el RENIEC anulara el 02 de marzo de 2006 la inhabilitación dispuesta por el Jurado Nacional de Elecciones. Empero, los   ilícitos penales habían producido efectos entre el 17 de enero y el 02 de marzo de 2006, o sea durante 44 días.

 

La reparación civil se determina conjuntamente con la sentencia; comprende la indemnización de los daños y perjuicios; es solidaria; y se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil. Así lo determinan los artículos 92, 93º, inciso 2, 95º y 101º del referido Código Penal.

 

A su vez, el Código Civil, elaborado por la comisión revisora que me honré en presidir, tiene los siguientes preceptos:

 

El artículo IX del Título Preliminar, con arreglo al que

 

Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.

 

Y los artículos 1969º a 1988º sobre responsabilidad extracontractual.

 

 El Jurado Nacional de Elecciones, mediante el acuerdo Nº 17016-010-JNE, de 17 de enero de 2006,  ha violado, en consecuencia, las siguientes normas constitucionales:

 

-         El artículo 2º, inciso 11, que garantiza el derecho a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, para lo que se requiere de documento de identidad o de pasaporte;

-         El artículo 2º, inciso 14, que permite a toda persona contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público, puesto que durante el tiempo que Castillo Chirinos tuvo invalidada su inscripción en el RENIEC no podía contratar;

-         El artículo 2º, inciso 15, en cuanto para trabajar libremente se requiere tener el documento de identidad;

-         El artículo 2º, inciso 17, referido a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación; y a ejercer, como ciudadano, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum;

-         El artículo 2º, inciso 20, relativo a formular peticiones, individual o colectivamente, ante las autoridades públicas;

-         El artículo 2º, inciso 21, en la medida que, invalidando la inscripción en el RENIEC de Castillo Chirinos, le impedía obtener o renovar su pasaporte;

-         El artículo 2º, inciso 23, respecto a la legítima defensa, que requiere, para su ejercicio, del documento de identidad; y

-         El artículo 2º, inciso 24, en varios de sus literales, especialmente el h.

 

El JNE ha violado, también, el artículo 55º de la Constitución que declara que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional, los que están precisados en la sentencia del Tribunal Constitucional.

 

Por otra parte, al haber retenido, arbitrariamente, la comprobación de las firmas de más de cinco mil ciudadanos para interponer acción de inconstitucionalidad contra la misma Ley Nº 28642, el JNE ha violado el artículo 203º, inciso 3, de la Constitución Política del Perú. Con ese hecho los funcionarios del JNE habrían perpetrado, además, el ilícito previsto en el artículo 377º del propio Código Penal.

 

Eventualmente, sería aplicable el artículo 46º-B del Código Penal que reintroduce la figura de la habitualidad.

 

El JNE pretendía ser el máximo intérprete de la Constitución, con la Ley Nº 28642; y, con la “excusa por decoro” de tres Magistrados, busca disolver…disolver el TC.

 

Con el uso de medios que desmerecen la jerarquía de su señera autoridad constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones se ha puesto en el nivel que tuvo en nefastos períodos de nuestra vida republicana. Se recurre a la falsedad de sostener que una sentencia del Tribunal Constitucional que estime la demanda del Colegio de Abogados del Callao pondría en riesgo las elecciones en 23 (del total de 1,837) distritos de la República. La organización y ejecución de los procesos electorales son atribuciones de la ONPE, según el artículo 1º de la Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (26487), conforme al cual

               

La Oficina Nacional de Procesos Electorales es la autoridad máxima en la organización y ejecución de los procesos electorales, de referéndum u otras consultas populares.

Es un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público interno y goza de atribuciones en materia técnica, administrativa, económica y financiera.

 

En Jurado Nacional de Elecciones no puede, pues, sorprender al pueblo peruano con declaraciones tremendistas dirigidas a crear incertidumbre respecto a las elecciones municipales complementarias, cuando sus atribuciones son, precisamente, las de administrar justicia en materia electoral y velar por el respeto y el cumplimiento de la voluntad popular, de acuerdo a los preceptos que contiene su ley orgánica (26486); ni auspiciar una campaña de prensa dirigida a enmascarar la finalidad que se pretende: estar al margen de todo control de sus actos, aunque estos vulneren los derechos fundamentales de las personas, tutelados constitucionalmente y consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en otros diversos convenios internacionales.

 

El Ministerio Público no debe permanecer ciego y sordo ante los hechos ilícitos perpetrados puesto que los artículos 158º y 159º de la Constitución Política del Perú declaran la autonomía del Ministerio Público y establecen sus atribuciones. La omisión en el ejercicio de la acción penal puede dar lugar a que se aplique los artículos 99º y 100º de esa Carta Política. El hecho de haber integrado el JNE y tener vinculación amical con sus miembros no es excusa, ni disculpa.

 

Las elecciones complementarias en 23 distritos se realizarán el 1º de julio del 2007. En consecuencia, antes de treinta días el país será testigo que las expresiones desaforadas e impertinentes  de quien representa al JNE no tenían ni tienen fundamento alguno, pues la ONPE ha cumplido ya, según información pública, con remitir el material electoral a los respectivos Jurados Especiales.

 

Finalmente, reitero la sugerencia formulada por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Exp. Nº 0006-2003-AI/TC) a efecto de que el Congreso, si lo tiene por conveniente, incorpore a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones dentro de los funcionarios de la más alta jerarquía referidos en el artículo 39º de la Constitución y, también, en el artículo 99º de la misma Carta a efecto de que sean pasibles de acusación constitucional.

 

S

 

ALVA ORLANDINI

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.º 0007-2007-PI/TC

LIMA

COLEGIO DE ABOGADOS

DEL CALLAO

 

 

VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

 

Emito el presente voto en discordia con el debido respeto por la opinión vertida por el ponente, por los fundamentos siguientes:

 

1.      Corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia única la demanda de inconstitucionalidad que con errores e imperfecciones se interpreta cuestiona la Ley N.° 28642, que modificó el artículo 5º, numeral 8) del Código Procesal Constitucional (Ley 28237). Asimismo cuestiona la Ley 28961 que modificó los artículos 22 y 25 de  la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley 27972) y el artículo 31 de la Ley Orgánica los Gobiernos Regionales (Ley 27867). El cuestionamiento a que hacemos mención persigue la expulsión del sistema jurídico de los citados dispositivos legales a efectos de permitir que este Tribunal Constitucional pueda revisar en última instancia las decisiones que en materia electoral evacue el Jurado Nacional de Elecciones.

 

2.      La demanda en mención interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao fue admitida a trámite por resolución de fecha 16 de abril del 2,007, de este colegiado en la que obviamente se admiten como válidos los argumentos del actor que dicen del cumplimiento de las exigencias de concurrencia de los correspondientes presupuestos procesales y condiciones de la acción. No obstante, el pasado 22 de mayo al advertir el suscrito del error en el que incurrió el Tribunal al admitir a trámite esta demanda presentada en la forma ya enunciada, formulé por escrito al Pleno un pedido considerando que debió ser rechazada in limine por improcedente en razones de la especialidad exigida por el inciso 7 del artículo 203 de la Constitución Política del Estado, para que el Tribunal, de oficio, declarara la nulidad para evitar el costo de una tramitación ociosa que por las razones expuestas no podrían llevar al Tribunal a un pronunciamiento de fondo por evidente falta de la legitimidad para obrar activa extraordinaria señalada expresamente por el referido dispositivo constitucional. La sustentación a dicho pedido consta del escrito de su propósito, al que hay que agregar los fundamentos que en esta oportunidad me permito ofrecer.

 

3.      Es menester que previamente a la aludida fundamentación, precisemos algunos aspectos generales que entiendo pueden fijar mejor la materia en discusión.

 

4.      Se afirma que el derecho procesal constitucional es la fusión del derecho constitucional con el derecho procesal, “...sin embargo, aunque comparte de los principios y estructura de dos ramas tradicionales y ampliamente consolidadas, como son el derecho procesal y el derecho c onstitucional, existen en la actualidad parámetros para pensar en la autonomía científica del Derecho Procesal Constitucional...” y es que “(...) los primeros cimientos del derecho procesal constitucional según se ha mencionado fueron aportados por kelsen y posteriormente por otros connotados procesalistas como Piero Calamandrei, Eduardo J. Couture y Mauro Cappelletti –que desde perspectivas diferentes se acercaron al Derecho Constitucional- no fue sino los aportes de Hector Fix Zamudio, cuando, a partir de la publicación de sus primeros ensayos en el año 1956, la disciplina empieza a adquirir verdadero contenido sistemático partiendo de los principios del procesalismo científico, a luz del derecho comparado y de sus reflexiones sobre la defensa procesal de la constitución (...)...”(Derecho Procesal Constitucional Peruano, Domingo García Belaunde, Pags. 65 y 66).

Es decir a partir del entrecruzamiento del derecho constitucional con el derecho procesal algunos con abrumadora euforia consideran que el derecho procesal constitucional viene a constituir una creación novedosa autónoma como ajena a ambos derechos, el material o sustantivo y el formal o procesal (instrumental) que encontramos en la propia Constitución, sin advertir como lo dice Juan Monroy Gálvez que la Constitución está conformada, en sus aspectos fundamentales, por normas instrumentales. Queremos decir así que el proceso constitucional es tributario del derecho procesal en general participando de sus instituciones que recogidas dentro de nuestro derecho positivo interno en el Código Procesal Civil vienen estas a constituir normatividad supletoria e integradora como expresamente lo reconoce el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

 

5.      El Proceso en general y en abstracto constituye un todo sostenido por la ciencia procesal basada en principios que le dan al proceso coherencia y racionalidad. De allí que Eduardo J. Couture expresa: “Toda ley procesal, todo texto particular que regula un trámite del proceso, es, en primer término, el desenvolvimiento de un principio procesal; y ese principio es, en si mismo un partido tomado, una elección entre varios análogos que el legislador hace, para asegurar la realización de la justicia que enuncia la Constitución” (Estudios de Derecho Procesal T III, pág. 51). Agregan a su turno Jorge W. Peyrano y Julio O. Chiappini: “La condensación metodológica y sistemática de los principios constitucionales del proceso recibe el nombre de derecho procesal constitucional. No se trata de una rama autónoma del derecho procesal sino una cierta posición científica, de un punto de vista metodológico y sistemático desde el cual se puede examinar el proceso en sus relaciones con la Constitución” (Estrategia Procesal Civil, pág. 203).

 

6.      Volviendo al tema de la inconstitucionalidad demandada y estando a lo precedentemente considerado es preciso analizar la especialidad requerida en el numeral 7 del artículo 203 de la vigente Constitución Política del Perú para poder apreciar que estamos en casos de legitimidad para obrar activa extraordinariamente contemplada por la citada norma constitucional, pudiendo así distinguir en el proceso ordinario que existen dos clases de legitimidad para obrar activa: La ordinaria, otorgado en general a todo justiciable y la extraordinaria otorgada por la ley a personas expresamente determinadas por ésta; en cambio tratándose del proceso constitucional, la legitimidad para obrar activa a que se refiere el referido artículo 203 de la Constitución es, no cabe duda, la legitimidad extraordinaria a que hacemos referencia y por tanto quienes la ejercitan con la correspondiente demanda tienen que ser sólo y necesariamente las personas que el texto de la ley señala a exclusividad. En este caso debemos subrayar que estamos reafirmando que dicha extraordinaria legitimidad del citado artículo constitucional  nace, mas allá que de la ley, de la propia Constitución Política del Estado. Y si esto es así significa entonces que si la demanda constituye el ejercicio del derecho de acción para requerirle al propio Estado la expulsión de una norma con categoría de ley solo puede hacerlo quien o quienes específica y expresamente están autorizados por la norma, lo que entraña la imposibilidad de llegar a una sentencia de mérito si la demanda ha sido interpuesta por persona no autorizada aun cuando dicha demanda por error haya sido admitida a trámite. Decía Chiovenda que no puede dictarse una sentencia sobre el tema de fondo propuesto cuando ésta llevaría a una imposible ejecución; en el presente caso creo yo la falta de legitimidad activa entraña la ausencia de interés en el demandante para exigir lo que la ley le tiene reservado a otras personas con exclusividad. Si por el nemo judex sine actore exigimos la formulación necesaria de una demanda para que pueda existir proceso, el sine actione agere, vale decir la falta de acción en el demandante, o, la ausencia de titularidad en cuanto a la pretensión constituye un condicionamiento para que solo el señalado extraordinariamente con dicha titularidad por la ley sea quien puede presentar la demanda y ninguna otra persona. Omar Cairo Roldán en su obra  “Justicia Constitucional y Proceso de Amparo” señala en la página 65, en lo referente a la legitimidad para obrar activa extraordinaria los siguiente: “El derecho de acción es la atribución de todo sujeto de derecho para pedir al Estado que resuelva un conflicto de intereses o una incertidumbre ambas con relevancia jurídica. El Estado, en consecuencia, tiene el deber de brindar tutela jurisdiccional a todo sujeto que ejerza el derecho de acción mediante el acto procesal llamado demanda. Sin embargo, esta tutela solo podrá consistir en un fallo válido sobre el fondo cuando en la demanda esté presente, además de otros elementos, la legitimidad para obrar”.

Es en razón de esta imposibilidad de llegar a un pronunciamiento de mérito aun cuando la demanda de inconstitucionalidad en el presente caso haya sido admitida a trámite irregularmente, procede como expresión de salvamento la declaración invalidatoria de oficio, recurriendo a la aplicación supletoria del artículo 121 del Código Procesal Civil en concordancia con el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional que prevé la integración a que hacemos referencia. Esta es la denominada en la doctrina sentencia inhibitoria que obliga al Juez por excepción, no obstante haber aplicado el saneamiento procesal que prohibe la vuelta a la discusión  sobre la temática de la validez de la relación procesal, a un pronunciamiento inhibitorio para anular todo o parte de lo actuado por no poder decir en su decisión el derecho que corresponde desde que la demanda merece la calificación de improponible. Y esto, repetimos, se da ante la imposibilidad de una decisión de mérito porque sería ésta inejecutable. Precisamente este Tribunal en el Exp. N.º 10168-2006-PA, evacuó la sentencia de 7 de marzo del año en curso en cuyo fundamento 3, dijo: “... la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República... se ha pronunciado a favor de la nulidad de oficio... conforme al artículo 121 del Código Procesal Civil...  todo Juez, incluyendo los de la Corte Suprema, tiene competencia para pronunciarse mediante decisión debidamente motivada, sea declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez  de la relación procesal. En igual sentido el artículo 176 del mismo cuerpo normativo establece la facultad de los Jueces, incluidos los de la Corte Suprema, para pronunciarse de oficio respecto de las nulidades insubsanables...”. En el presente caso, afirmamos que la demanda de inconstitucionalidad debió ser rechazada in limine por no corresponderle al Colegio de Abogados del Callao la legitimidad para obrar activa que extraordinariamente contempla el artículo 203 de la Constitución Política del Estado por ausencia de la especialidad a la que se refiere el numeral 7º del dispositivo constitucional citado.

 

7.      En este tema de la legitimidad para obrar extraordinaria en razones de especialidad señala Osvaldo Alfredo Gozaíni que el necesario interés de los Colegios Profesionales para poderse considerar titulares de la legitimidad extraordinaria activa dice a fojas 135 – 136 de su obra “Los problemas de Legitimación en los Procesos Constitucionales”: “Una modalidad de ellos aunque con matices que lo singularizan son los intereses de categoría (también llamados profesionales) que se encuentran y determinan fácilmente por la actividad común que desempeñan quienes invisten la representación (por ejemplo, Médicos, Abogados, Escribanos, Ingenieros, Arquitectos, etc.). Almagro los analiza como intereses sociales (variante de los difusos), con la peculiaridad que cuando actúan, la tutela individual parece heroica ante el poderío del problema que enfrenta, siendo preferible esta acción del grupo para fortalecer la consecución de los fines de interés sectorial”.

 

8.      De lo que acabamos de exponer queda claro que la legitimidad procesal o para obrar es la identificación que exige que quienes están en el proceso y actúan en él como tales tienen que ser las personas que conformaron la relación sustantiva o material subyacente, todo esto visto desde luego desde un orden que podríamos calificar de normal, lo que significa también que extraordinariamente la ley pueda otorgarle legitimidad para obrar activa a personas distintas a las que formaron parte de esta relación sustantiva. Significa entonces que la legitimidad procesal activa extraordinaria necesariamente nace la ley y aleja la posibilidad de llevar al proceso a las personas que ordinariamente pueden hacer actividad procesal satisfaciendo las exigencias de la legitimidad procesal ordinaria es decir cualquier justiciable que considera la necesidad de recurrir al órgano jurisdiccional en requerimiento de tutela jurídica el que por tanto como lo señalara Peyrano le permite a cualquiera demandar a cualquiera, por cualquier cosa y con cualquier grado de razón, incluso hasta sin ella extremadamente, lo que significaría y significa que hay demandas en la sentencia que tendrán que ser rechazadas por infundadas. Pero recalcamos que cuando la legitimidad para obrar activa es extraordinaria, necesariamente nace de la ley solo pueden ejercitar el derecho de acción quienes están llamados como demandantes por la propia disposición de la ley cuya denominación encierra incluso una legitimidad extraordinaria dada por la Constitución Política, que es el caso de autos. Hemos dicho por tanto, que cuando la legitimación extraordinaria la ejercitan personas no llamadas para este encargo, el Juez que admite la demanda se descalifica para una decisión de fondo al momento de sentenciar.

 

9.      El artículo 203 de la Constitución Política del Perú establece que:

“...están facultados para interponer la acción de inconstitucionalidad:

1. El Presidente de la República;

2. El Fiscal de la Nación;

3. El Defensor del Pueblo;

4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;

5.Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado;

6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en materias de su competencia.

              7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad...”

             

Es evidente que la Constitución ha establecido quiénes tienen la legitimidad para obrar activa extraordinaria como condición de la acción de inconstitucionalidad, siendo el artículo excluyente y específico. El inciso 7) del artículo 203º de la carta magna agrega como novedad frente a las Constituciones ya derogadas, la legitimidad a los Colegios de Profesionales, estableciendo, como límite, que éstos están legitimados para demandar pero sólo en lo que concierne a su especialidad. ¿Y cuál es la especialidad de los Colegios Profesionales? Específicamente tenemos que precisar cual es la especialidad de los Colegios de Abogados como instituciones en atención a sus fines e intereses, distintos de los intereses que puedan tener los Abogados que conforman la institución por tratarse de personas naturales distintas a la persona jurídica que los integra.

 

10.  Los Colegios Profesionales, de acuerdo con nuestra Constitución, se definen como instituciones autónomas de Derecho Público Interno, lo que quiere decir que su creación, a diferencia de las asociaciones y sindicatos, está sujeta a la decisión del legislador a través de una ley. La obligatoriedad de la colegiación está ineludiblemente vinculada con el ejercicio de una profesión determinada; esta imbricación justifica su previsión constitucional. La Constitución, además de definir su naturaleza jurídica, también les reconoce un aspecto importante como es el de su autonomía. No obstante, la autonomía reconocida a estas instituciones no puede significar ni puede derivar en una autarquía; de ahí que sea importante poner en relieve que la legitimidad de los Colegios Profesionales será posible solo y en la medida que su actuación se realice dentro del marco establecido por nuestro ordenamiento constitucional. En dicho sentido la especialidad está referida al ámbito en que se desarrolla cada Colegio Profesional, así como a su aspecto gremial, administrativo, ejercicio profesional de los agremiados, etc.; esto quiere decir que cuando dicho artículo los legitima para interponer una demanda de inconstitucionalidad lo hace en razón de que la ley que se cuestiona puede afectar el ámbito en el que se desarrolla, debiendo especificar el grado de afectación que le causa la vigencia de determinada ley. Un ejemplo de ello es la demanda de inconstitucionalidad recaída en el expediente 0027 – 2005 – AI, interpuesta por el Colegio de Periodistas del Perú contra la Ley Nº 26937, expedida por el Congreso de la República, que establece la no obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio profesional del periodismo. En este caso se evidencia que la norma impugnada está directamente vinculada con la agremiación de los profesionales especializados en periodismo (legitimidad activa extraordinaria). En casos contrarios el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de inconstitucionalidad por falta de legitimidad para obrar extraordinaria activa del Colegio demandante, así tenemos que en el proceso recaído en el Exp. N.° 0005-2005-AI/TC, en el que el Colegio de Abogados de Ica demandó la inconstitucionalidad de la Ley N.º 28427, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2005, el Tribunal emitió resolución en la que sostuvo que:“...debe descartarse el sentido interpretativo según el cual estos colegios podrían interponer acciones de inconstitucionalidad contra toda ley o disposición con rango de ley. En efecto, si bien los Colegios de Abogados agremian a profesionales en Derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurídico...”. Ese mismo criterio sirvió de fundamento para rechazar las demandas de inconstitucionalidad recaídas en los expedientes: 006-2005-AI, 011-2005-AI, 018-2005-AI, 009-2006-AI/TC, entre otras.

 

11.  Para el caso del Colegio de Abogados debemos tener en cuenta que la Real Academia Española ha definido al Abogado como el licenciado o doctor en derecho que ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en todo proceso judicial como labor mayormente recurrida y el Colegio de Abogados, es la institución de derecho público interno con autonomía suficiente, reúne a estos profesionales para la defensa del gremio en todos los temas referidos al libre ejercicio de la abogacía, correspondiéndole institucionalmente no sólo la defensa gremial sino el control que la sociedad le encomienda de la conducta de los colegiados para lo que al crearse se fijan estatutariamente facultades de gobierno y de legislación interna como administrativas, especialmente de disciplina, con lo que se quiere decir que el referido Colegio no es especialista en leyes, consecuentemente al no tener dicha especialidad específica ni menos la de cuestionar las leyes que pueda dar el Congreso, los  Colegios de Abogados carecen de legitimidad para demandar indiscriminadamente la inconstitucionalidad de cualquier ley como en algunos casos suelen pretender. Y en el caso del numeral 7º del citado artículo 203° de nuestra Constitución, tratándose de los Colegios Profesionales de Abogados, que existen en todo el territorio nacional, en número aproximado de 28, es menester considerar que el propio texto citado ha hecho el distingo o precisión de condicionar la legitimación activa a solo en razón de la "materia de su especialidad", lo que nos obliga al rechazo liminar cuando la ley acusada de inconstitucionalidad por el Colegio de Abogados demandante no constituye tema de su especialidad.  Si bien los Colegios de Abogados agremian profesionales en derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentran vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, sino solamente aquellas que regulen materias propias de cada una de estas agrupaciones de profesionales; esto quiere decir que si alguna ley atenta, delimita o contraviene el ejercicio, autonomía, agremiación, etc. de éstos, podrán cuestionarla puesto que la afectación es directa y materia de su especialidad, vale decir entra el juego de interés colectivo a que se refiere el profesor Gozaíni.

 

12.  En el caso concreto se evidencia a través de un escrito de demanda débilmente redactado en cuanto distorsiona en su petitum el tema de precisión que se requería, imperfecciones que acaso se expliquen en la celeridad asumida por quienes redactaron dicha demanda pero que sí acusan la falta de interés del referido Colegio que se corrobora con su ausencia en la audiencia pública de la vista de la causa a la que asistieron no el Colegio que como afirmamos decía defender un derecho corporativo sino el demandado Congreso Nacional a través de su representante oficial y el Jurado Nacional de Elecciones a través de abogado que afirmando directa afectación a los derechos de su representado demostraron en ambos el interés en la materia que no se evidencia por quien estaba obligado a demostrarlo.

Aparte de la consideración de la especialidad de los Colegios Profesionales es de rigor precisar que la Constitución quiere, y no podría ser de otra manera, que la literatura utilizada defina a los Colegios por cada una de la profesión existente, es decir, un Colegio de Abogados con alcance nacional, un Colegio de Ingenieros, un Colegio de Arquitectos, un Colegio Médico, un Colegio de Enfermeros, etc. y no como en el caso de los Abogados los 28 Colegios que existen en la República puesto que ello significaría en abstracto que el Tribunal Constitucional se podría ver en la necesidad de conocer 28 demandas una por cada Colegio de Abogados en relación a una misma ley y que si los Colegios de Abogados en todo el territorio de la República no fueran 28 sino 500 o 1,000, por decir alguna cifra expansiva, también el Tribunal tendría que ver en repetición un número igual de demandas sobre la misma ley. Es evidente pues que cuando el referido inciso 7º del artículo 203 de la Constitución le da extraordinariamente la legitimidad para obrar activa a los Colegios Profesionales según su especialidad, se está refiriendo a las agrupaciones profesionales que representan un interés común con alcance nacional. La especialidad se encuentra entonces en lo que le corresponde a cada Colegio Nacional Profesional y no a la dispersión de Colegios que puedan existir y existen dentro de la República.

 

13.  Pero lo precedentemente expuesto no es todo en referencia al tema en análisis desde que en nuestro devenir histórico tenemos expresiones que corroboran la señalada autoridad de un solo Colegio a nivel nacional. Así el artículo 308 del derogado Decreto Ley 14605 – Ley Orgánica del Poder Judicial – publicado el 26 de julio de 1,963, permitió que para cada Distrito Judicial exista un Colegio de Abogados, llegando a contarse actualmente 28 Colegios de Abogados con alcance sectorial. Ante la aludida dispersión de Colegios de Abogados la ya inexistente Federación Nacional de Abogados (que agrupaba a los Colegios de Abogados de la República) reunida en la Segunda Conferencia Nacional de Decanos de Colegios de Abogados del Perú (octubre 1,967) solicitó al gobierno de turno su reconocimiento legal como una entidad única, así el derogado Decreto Ley 18177 - A petición de los Decanos se creó la Federación de Colegios de Abogados - que se publicó 14 de abril de 1970, creó la referida Federación y en su artículo 1 señaló: “...La Federación Nacional de Abogados del Perú representa a la profesión de abogados en todo el país...”, concordante con ello el artículo 2 del mismo decreto ley señaló en su inciso 1 que era atribución de la mencionada Federación representar a la profesión de abogado en todo el país. El artículo 290º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que entró en vigencia desde el año 1991 también permitió la existencia de un Colegio de Abogados por cada Distrito Judicial, hecho que se repitió en el artículo 285º del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado mediante Decreto Supremo Nº  017-93-JUS, publicado el 02 de junio de 1,993. Frente a la publicación de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial bajo esas mismas condiciones en lo referido a los Colegios de Abogados se publicó el Decreto Ley 25892, que derogó el Decreto Ley 18177 (27 de noviembre del año 1,992) y en su segunda disposición transitoria disolvió la Federación Nacional de Abogados para regular de manera precisa en sus artículos del 1º al 4º que la Junta de Decanos ostenta la representación a nivel nacional para la defensa del gremio. La Constitución Política del Perú vigente desde 1,993, al señalar que los colegios profesionales pueden demandar la inconstitucionalidad de una norma solo en materia de su especialidad, debe por eso entenderse nuestra afirmación precedente por la que consideramos que el texto constitucional en análisis está referido solo a instituciones profesionales de alcance nacional. En el caso de los Abogados es incuestionable que antes de la entrada en vigencia de la Constitución actual tuvo ese alcance nacional la Federación Nacional de Abogados del Perú y que ahora, dentro del vigor de la Constitución de 1,993, la representación nacional de los abogados no le corresponde a ninguno de los colegios de abogados existentes, dispersos en el territorio de la república, en número de 28, sino a la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú.

 

14.  El Decreto Ley 25892 establece:

Artículo 1:

A partir de la vigencia del presente Decreto Ley, los Colegios Profesionales que no sean de ámbito nacional tendrán una Junta de Decanos.

 Artículo 2:

Son atribuciones de las Juntas de Decanos las siguientes:

inciso 1: Coordinar la labor institucional y dirimir los conflictos que pudieran surgir entre los respectivos Colegios;

inciso 2: Promover y proteger, a nivel nacional, el libre ejercicio de la profesión correspondiente

inciso 3: Fomentar estudios de especialización en las respectivas disciplinas y organizar certámenes académicos; y,

inciso 4: Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y los estatutos pertinentes.

Artículo 4:

Las Juntas de Decanos que se constituyan conforme a lo dispuesto en el presente Decreto ley, aprobarán sus respectivos estatutos...

 

Este Decreto fue reglamentado por el Decreto Supremo N.º 008-93-JUS, que dispone que los Colegios Profesionales que no sean de ámbito nacional tengan una Junta de Decanos, y es muy preciso en su artículo 2º cuando señala:

a) Representar a la profesión correspondiente ante los organismos nacionales e internacionales.

 

Por su parte el Estatuto de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú, aprobado en Asamblea de Instalación de la Junta de Decanos de fecha 25 de junio del 2,003, en su artículo 1 señala que toma como base legal para su formación las normas antes referidas y en su artículo 3 y 5 establece que:

Artículo3: La Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú es el máximo organismo representativo de la profesión de Abogado, ante los organismos del sector público y privado e instituciones profesionales, gremiales y de cualquier otra índole, dentro del país y en el exterior.

La representación a que se refiere el párrafo anterior es imperativa y no requiere por tanto ratificación de ningún otro organismo, y es ejercida por el Presidente de la Junta de Decanos, por sus personeros legales, o por quienes en cada caso designe el Consejo Directivo.

Título III: De sus atribuciones:

Artículo 5: (...)

d) Promover, proteger y defender a nivel nacional el libre ejercicio de la profesión de abogado.

 

Para este caso sui generis de dispersión de Colegios de Abogados es de aplicación pues el Decreto Ley 25892, el Decreto Supremo N.º 008-93-JUS y el Estatuto de la Junta de Decanos a que me he referido precedentemente, pues de ellos extraemos que es la Junta de Decanos representada por su Presidente la que tiene representación frente a organismos nacionales o internacionales, vale decir entonces, que la facultad de demandar ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de alguna ley, que como tal tiene alcance nacional, recae precisamente sobre el que Preside la corporación nacional en cada profesión pudiéndose así extraer la especialidad de cada Colegio Profesional a que se refiere el tantas veces citado inciso 7º del artículo 203 de la Constitución Política del Perú.

 

En conclusión considero que el Tribunal Constitucional en el caso presente, aun cuando haya admitido a trámite la demanda imperfectamente presentada por el Colegio de Abogados del Callao no puede en la sentencia hacer un pronunciamiento de mérito puesto que lo actuado está afectado de un vicio de nulidad insalvable que lo lleva, por excepción, a una determinación inhibitoria, esto es al rechazo de la demanda, como debió hacerlo en su oportunidad, por cuanto al no tener el demandante la legitimidad activa extraordinaria exigida por el propio texto constitucional no podría este Colegiado evacuar una sentencia que pudiera ser ejecutable. Por todo ello mi voto es porque se declare nulo lo actuado e improcedente la demanda.

 

S.

 

JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

 

 

 

 



[1] ARELLANO GARCÍA, Carlos. Teoría General del Proceso. Editorial Porrúa, México, 2005, pp. 203

[2] PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. Editorial Porrúa, México, 2005, pp. 546

 

[3]              Cfr. STC N.º 0020 y 0021-2005-AI/TC, Fundamento N.º 16

[4]Cfr. Opinión Consultiva OC-9/87, párrafo 23

[5]Cfr. Caso Yatama vs Nicaragua. Etapa de fondo, Sentencia del 23 de junio de 2005, párrafos 174, 175 y 176

[6] Así lo reconoció el Procurador del Congreso de la República, según consta en la copia fedateada de la transcripción de la audiencia pública del Tribunal Constitucional realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007, que obra en autos, pp. 24

[7] Caso Yatama vs. Nicaragua, Op. Cit. Párrafo 175

[8] Idem.

[9] Informe N.º 119/99, Caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa (Perú), del 6 de octubre de 1999, párrafo 55.

[10] Op. Cit., punto 1 de la parte resolutiva.

[11] Idem, párrafo 93.

[12] Conforme al principio de unidad de la Constitución, la interpretación de ésta debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.

El principio de corrección funcional exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.

De acuerdo al principio de eficacia integradora, el “producto” de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad.

[13] Informe N.º 51/02 de Admisibilidad, Petición 12.404, Caso Janet Espinoza Feria y otras (Perú), del 10 de octubre de 2002, punto 1 de la parte resolutiva.

[14] Op. Cit., párrafo 49

[15] Idem, párrafo 52

[16] Cfr. Copia fedateada de la transcripción de la audiencia pública del Tribunal Constitucional realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007, pp. 42

[17]Cfr. Copia fedateada de la transcripción de la audiencia pública del Tribunal Constitucional realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007, que obra en autos, pp. 46

[18] Cfr. Copia fedateada de la transcripción de la audiencia pública del Tribunal Constitucional realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007, que obra en autos, pp. 19 y 49

[19] Sentencia de fecha 6 de febrero de 2006

[20] Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2006

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EXP. N.º 007-2006-PI/TC LIMA

EXP. N.º 007-2006-PI/TC

LIMA

ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES

SAN RAMÓN Y FIGARI

 

 

 

 

 

SENTENCIA

DEL PLENO JURISDICCIONAL

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 

 

Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari

 

 

Sentencia del 22 de junio de 2007

 

Asunto:

 

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari contra las Ordenanzas N.º 212-2005 y N.º 214-2005 de la Municipalidad Distrital de Miraflores, que restringen el horario de apertura nocturna de los establecimientos comerciales de la zona denominada Calle de las Pizzas.

 

 

 

 

Magistrados firmantes:

 

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

 

VERGARA GOTELLI

 

 

Sumario

 

 

I.                   ASUNTO

  

II.                DATOS GENERALES

  

III.             NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD

  

IV.              ANTECEDENTES

A.     DEMANDA

B.     CONTESTACIÓN

 

V.                 FUNDAMENTOS

 

A.EXCEPCIÓN PROPUESTA

 

§1.REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE

 

 B. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN IMPUGNADA

 

§1.VICIO DE INCOMPETENCIA DE LA ORDENANZA: LAS MATERIAS REGULADAS POR LAS ORDENANZAS NO SON DE SU COMPETENCIA

     

§2. DELEGACIÓN DE FACULTADES A TRAVÉS DE ORDENANZA

 

§3. PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LAS NORMAS

 

§4. ANÁLISIS DE LA RESTRICCIÓN CONFORME AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

     §4.1 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD I

     §4.2 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD II

 

§5. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL LIBRE DESENVOLVIMIENTO DE LA PERSONALIDAD

 

§6. CLAUSURA DEFINITIVA COMO SANCIÓN CONTRARIA AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD E IRRAZONABLE

 

§7. DEBIDO PROCESO Y REVOCACIÓN UNILATERAL DE LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO               

 

VI. FALLO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.º 007-2006-PI/TC

LIMA

ASOCIACIÓN DE

COMERCIANTES

SAN RAMÓN Y FIGARI

 

 

 

 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 

En Lima, a los 22 días del mes de junio de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los señores magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,              Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Mesía Ramírez

 

 

I.                    ASUNTO

 

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari, contra las Ordenanzas N.° 212-2005 y N.° 214-2005, expedidas por la Municipalidad de Miraflores.

 

 

II.                 DATOS GENERALES

 

 

Demandante:                                       Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari

 

 

Norma impugnada:                              Ordenanza N.° 212-2005 y Ordenanza N.° 214-2005.

 

 

Vicio de inconstitucionalidad:               Inconstitucionalidad por el fondo. Infracción delderecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: artículo 25, inciso c; Convención Americana de Derechos Humanos: artículo 23, numeral 1, literal c).

 

 

Petitorio:                                              Demanda de inconstitucionalidad de la Ordenanza 212-2005 y Ordenanza 214-2005, que establecen una restricción del horario de funcionamiento de los locales ubicados en las calles San Ramón y Figari, conocida como Calle de las Pizza; y demás zonas de influencia, constituidas por la Av. Óscar Benavides (Diagonal) cuadras 3 y 4; calle Berlín, cuadras 1, 2 y 3 y calle Benavides, cuadras 1 y 2, del distrito de Miraflores.

 

 

III.              NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

 

Ordenanza N.° 212-2005

 

Que regula el horario máximo de funcionamiento y atención al público de los locales y establecimientos comerciales ubicados en los pasajes San Ramón y Figari, autodenominados “Calle las Pizzas” y zonas de influencia

 

“Artículo Primero.- Establézcase el siguiente horario máximo de funcionamiento y atención al público de los locales y establecimientos comerciales que se ubiquen en las calles San ramón y Figari, actualmente autodenominadas  “Calle de las Pizzas”, y demás zonas de influencia, constituidas por la avenida Oscar Benavides (Diagonal) cuadras 3 y 4; calle Berlín cuadras 1, 2 y 3; calle Bellavista cuadras 1 y 2, debiendo cesar sus actividades:

 

-         De domingo a jueves a la 01:00 horas del día siguiente

-         Los días viernes, sábado y vísperas de feriado a las 02:00 horas del día siguiente.

 

Artículo Segundo.- Modificar el Cuadro de Infracciones y Sanciones vigente, agregando la siguiente infracción municipal:

 

           

CÓDIGO

INFRACCIONES

MONTO DE LA MULTA EN PROPORCIÓN A LA UIT VIGENTE

MEDIDA COMPLE-MENTARIA

02-114

Por operar un establecimiento comercial fuera del horario permitido.

 

1UIT

CLAUSURA DEFINITIVA

 

 

Artículo Tercero.- La presente Ordenanza entrará en vigencia al día siguiente de su publicación.

 

Artículo Cuarto.- Deróguese cualquier disposición municipal que se oponga en la presente Ordenanza, y déjese sin efecto las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas.

 

Artículo Quinto.- Encárguese el cumplimiento estricto de lo dispuesto en la presente Ordenanza, a la Gerencia de Fiscalización y Control y a la Gerencia  de Seguridad Ciudadana, en coordinación con la Policía Nacional, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 46 de la Ley N.° 27972.

 

 

 

Ordenanza N.° 214-2005

 

Que precisa el horario de cese de actividades de los locales y establecimientos comerciales ubicados en las calles San ramón y Figari, autodenominadas “Calle las Pizzas” y zonas de influencia

 

“Artículo Primero.- Establecer que el horario de cese de actividades de los locales y establecimientos comerciales ubicados en las Calles San Ramón y Figari, autodenominadas “Calle de las Pizzas” y demás zonas de influencia, será el señalado en la Ordenanza N.° 212, quedando autorizados a reiniciar sus actividades a partir de las 07:00 horas.

 

 

IV.               ANTECEDENTES

 

A.     Demanda

 

La Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari manifiesta que, mediante la Ordenanza N.° 212-2005, se restringió el horario de atención y funcionamiento de los locales comerciales ubicados en las calles San Ramón y Figari, denominada Calle de las Pizzas, y zonas de influencia constituidas por la Av. Óscar Benavides (diagonal) cuadras 3 y 4 ; calle Berlín, cuadras 1,2 y 3 y calle Bellavista, cuadras 1 y 2, del distrito de Miraflores, imponiéndose el límite para apertura de los establecimientos comerciales hasta la 1 a.m. de lunes a jueves y hasta las 2 a.m. los días viernes, sábados y feriados. Asimismo mediante la Ordenanza 214-2005, se amplía los efectos de la Ordenanza 212-2005, estableciendo que los locales comerciales solo podrán reiniciar sus actividades a partir de las 7 a.m. Del mismo modo objeta que las cuestionadas normas son contrarias al carácter general que debe revestir toda ordenanza, por el hecho que estas tienen un ámbito de aplicación localizado y específico, cuando las mismas deben tener exigencias sustantivas de carácter general, según lo establecido en el artículo 40 de la Ley 27972, y que su contenido no constituye materia regulable por medio de una ordenanza.

 

 

B.     Contestación

 

La Municipalidad Distrital de Miraflores propone la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante, la misma que fundamenta señalando que el cálculo del 1% de ciudadanos adherentes se ha efectuado en base al padrón utilizado en el proceso electoral a nivel nacional el año 2001, según lo establecido en el artículo 203, inciso 5), de la Constitución; sin embargo en la mencionada norma no se precisa si dicho monto porcentual de ciudadanos debe computarse respecto del último acto electoral válido del año 2001, como erróneamente lo interpreta el JNE, o del número de ciudadanos hábiles al momento en que se interpone la demanda, es decir del año 2006. Además señala que del total de firmas o suscriptores consignados en la relación de adherentes se ha constatado que 254 personas que figuran como registradas, no son ciudadanos que residen dentro de su ámbito territorial, por lo tanto no se cumple con el requisito del uno por ciento de registros válidos de ciudadanos del ámbito territorial del distrito de Miraflores establecido en artículo 203, inciso 5),de la Constitución.  

Respecto al fondo de la demanda señala que le asiste la facultad constitucional de ejercer sus funciones de gobierno emitiendo para ello ordenanzas municipales en virtud de la autonomía política, económica y administrativa. Así mediante Ordenanza N.° 214-2005, se complementa la Ordenanza N.° 212-2005, pues si bien la primera establecer el horario en que deben cesar sus actividades los locales y establecimientos comerciales de la zona determinada, la siguiente fija el horario a partir del cual pueden reiniciar sus actividades fijándolo hasta las 7:00 horas. Afirma que la restricción en el horario de atención para los locales y establecimientos comerciales  se justifica en el interés público y los beneficios para la comunidad que se esperaba obtener con ella pues dichos establecimientos vienen incumpliendo las normas y medidas de seguridad establecidas por Defensa civil, causando peligro inminente a la vida e integridad de las personas que laboran y concurren a dichos locales; consecuentemente, tal restricción de horarios tiene como justificación la conservación del orden, la preservación de la seguridad ciudadana, la tranquilidad y la salud de los vecinos del distrito de Miraflores.

Respecto a la inconstitucionalidad de las ordenanzas por defecto de regulación general distrital, afirma que estas fueron emitidas por un órgano estatal de jurisdicción distrital, por lo que se trata de disposiciones restringidas a determinado ámbito territorial; además es posible legislativamente establecer restricciones o tratamientos especiales a determinado ámbito territorial o determinada actividad dentro de un distrito. De igual manera las ordenanzas no regulan materia distinta a las señaladas en el artículo 40 de la Ley 27972  pues las funciones y competencias de los municipios distritales no culmina únicamente con lo establecido por dicha ley ya que existen otras disposiciones que reconocen atribuciones especiales a los gobiernos locales.

 

 

 

V.                  FUNDAMENTOS

 

 

A. EXCEPCIÓN PROPUESTA

 

§1. REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE

 

1.      La demandada ha propuesto la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante. Ha alegado que la cifra que se consideró para contabilizar el 1% de la población, para poder interponer una demanda de inconstitucionalidad contra las Ordenanzas cuestionadas, ha sido la que corresponde al padrón electoral del año 2001, debiendo, por el contrario, haber considerado el “padrón electoral del año 2005, que sirvió para las últimas elecciones presidenciales, por tratarse del último padrón fiscalizado y aprobado por el organismo electoral”. Asimismo, afirmó que el “número de firmas registradas o suscribientes en los respectivos planillones (…) consigna a personas que no residen en el distrito de Miraflores, que no son contribuyentes y (…) [que] en 81 casos si bien se encuentran registradas que viven en el distrito de Miraflores no tienen la condición de ciudadanos residentes en el distrito de Miraflores.”

 

2.      El Tribunal Constitucional, por resolución de fecha 18 de octubre de 2006, solicitó al Jurado Nacional de Elecciones que se informara al respecto, solicitud que fue absuelta por carta del Secretario General, de fecha 5 de enero de 2007.

 

3.      En dicha información se ha afirmado que el padrón electoral que se tomó en cuenta para la contabilización del 1% de ciudadanos fue el de las elecciones regionales y municipales del año 2002 “por ser las últimas elecciones de carácter nacional realizadas en el país, al momento de presentarse la citada solicitud”. En el citado documento, se informa que la solicitud de comprobación de firmas fue presentada el 14 de diciembre de 2004. Cabe precisar que la resolución del Jurado Nacional de Elecciones por la que se comprueba positivamente el recaudo de firmas correspondientes al 1% de ciudadanos, por parte de la demandante, fue expedida con fecha 14 de febrero de 2006 (Cfr. fojas 86 de autos).

 

4.      De lo anterior se infiere que la determinación del cumplimiento del requisito de que la demanda de inconstitucionalidad sea interpuesta por el 1% de ciudadanos de la circunscripción correspondiente a la Municipalidad que expidió las Ordenanzas cuestionadas, ha tenido en consideración el padrón electoral de las últimas elecciones nacionales que tuvo lugar con motivo de las elecciones regionales y municipales del año 2002, ello debido a que en el momento de que la demandante solicitó la comprobación de firmas, esto es, el 14 de diciembre de 2005, la cifra correspondiente al 1% era la que había sido publicada el 22 de octubre de 2004 y que, según afirma, ha sido la considerada para efectos de examinar si la demandante cumplía o no el requisito cuestionado.

 

5.      En cuanto a la alegación de que 81 casos de las personas que registran sus firmas en los planillones no corresponden a ciudadanos “residentes” en el distrito de Miraflores, cabe afirmar que la dirección de los ciudadanos es la que corresponde a la que se halla inscrita en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil a cargo de la RENIEC. El registro de esta dirección es iure et iure el que ha de considerarse a efectos de interpretarse el concepto “ciudadanos del respectivo ámbito territorial” a que se refiere el artículo 203, inciso 5), de la Constitución.

 

B. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA IMPUGNADA

 

§1. VICIO DE INCOMPETENCIA DE LA ORDENANZA: LAS MATERIAS REGULADAS POR LAS ORDENANZAS NO SON DE SU COMPETENCIA

 

6.      Los Gobiernos Municipales son titulares de competencias sobre determinadas materias. Ello significa que detentan potestad normativa para regular las materias que corresponden al ámbito de su competencia.

 

7.      El artículo 40º, primer párrafo, de la Ley Orgánica de Municipalidades, N.º 27972, (en adelante LOM) establece:

 

“Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa.”

 

8.      Conforme a esta norma, el ámbito propio de regulación de una Ordenanza no se circunscribe a la aprobación de la organización interna de las Municipalidades, y la regulación de los servicios públicos, sino abarca también la regulación de las “materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa”. En consecuencia, el problema a abordarse es si la materia objeto de regulación de las Ordenanzas corresponde o no a la competencia de la Municipalidad demandada.

 

9.      La Constitución en su artículo 195º, incisos 6 y 8, establece, respectivamente, que los Gobiernos Regionales son competentes para:

 

Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial.” (énfasis añadido)

 

“Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme a ley.” (énfasis añadido)

 

10.  Conforme a estas disposiciones, los Gobiernos Municipales detentan competencia sobre la regulación de los servicios en materia de recreación y sobre planificación del desarrollo urbano y zonificación.

 

11.  La Ley Orgánica de Municipalidades, N.º 27972, (en adelante LOM) establece en su artículo 79º, apartado 3.6.4, que es condición de competencia exclusiva de la Municipalidad Distrital, la de:

 

“Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalización de:

 

“Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo con la zonificación.”

 

12.  De una interpretación literal de esta disposición se infiere que la regulación de las condiciones relativas a la “apertura de establecimientos comerciales” constituye materia propia de las Municipalidades Distritales. Ahora bien, bajo este concepto debe entenderse las condiciones y requisitos que, en general, se deben satisfacer para la apertura de establecimientos comerciales. Dentro de ellas, no sólo están los requisitos para la concesión de una licencia para la apertura de un establecimiento comercial, sino también las normas que regulan algunos aspectos que, según el caso, puedan estar relacionados con la “apertura de establecimientos comerciales”.

 

13.  Ello no significa que tal regulación pueda ser arbitraria o se halle desprovista de límites materiales; por el contrario, como toda norma, ella deberá ser plenamente compatible con el conjunto de derechos fundamentales y principios de la Constitución; sin embargo, el examen de si tal compatibilidad es satisfecha o no por una Ordenanza Municipal concierne al examen del contenido o eventual vicio material, que debe ser claramente distinguido del vicio competencial aquí analizado.

 

§2. DELEGACIÓN DE FACULTADES A TRAVÉS DE ORDENANZA

 

14.  La demandante ha impugnado también la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ordenanza N.º 212. Esta disposición establece:

 

“Facúltese al Alcalde de Miraflores para que, mediante Decreto de Alcaldía, dicte normas complementarias a la presente Ordenanza así como también señale nuevos lugares del distrito en los que se pudiese generar la misma problemática, a la que se aplicarán las reglas de la presente Ordenanza.”

 

15.  Esta norma faculta al Alcalde para dos aspectos: el dictado de “normas complementarias” de la Ordenanza y la extensión del ámbito de aplicación de aquélla a otros lugares del distrito.

 

16.  En cuanto a la primera cuestión, la premisa de la que debe partirse es la siguiente. La LOM dispone en su artículo 42º que los Decretos de Alcaldía “establecen normas reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas”. Asimismo, señala que el Alcalde está facultado para “Dictar decretos (…), con sujeción a las leyes y ordenanzas” (art. 20, numeral 6, LOM, énfasis añadido). Esto significa que en el sistema de fuentes de lo que la LOM ha denominado ordenamiento jurídico municipal (art. 38º), los Decretos de Alcaldía constituyen manifestación de la potestad reglamentaria de la Alcaldía, en tanto órgano ejecutivo del gobierno local (art. 5º LOM). En tal sentido, el Alcalde puede ejercer tal potestad a efectos de desarrollar o concretizar una Ordenanza, para la expedición de lo que en doctrina se conoce como reglamento ejecutivo.

 

17.  En consecuencia, el dictado de normas complementarias a través de Decreto de Alcaldía no puede interpretarse sino como alusión a la potestad reglamentaria que el Alcalde puede ejercer a efectos de desarrollar o concretizar la Ordenanza, para la expedición de lo que en doctrina se conoce como reglamento ejecutivo. En consecuencia, en tanto la facultad de dictado de normas complementarias por Decreto de Alcaldía está aludiendo, en realidad, a la potestad reglamentaria de la Ordenanza, la primera norma de la disposición no resulta inconstitucional.

 

18.  En cuanto a la extensión del ámbito de aplicación de la Ordenanza a otros lugares del distrito, ella resulta inconstitucional por contravenir las normas que componen el bloque de constitucionalidad y, concretamente, la Ley Orgánica de Municipalidades. A diferencia del supuesto anterior, el objeto de la norma es facultar o delegar al Alcalde una potestad normativa propia del Consejo Municipal. Se está aquí ante un supuesto de delegación de facultades normativas propias del Consejo a favor del Alcalde.

 

19.  La LOM establece en su artículo 40º las materias que son propias o pueden ser reguladas por una Ordenanza. Según ella, tales materias pueden ser:

 

-         aprobación de la organización interna de la Municipalidad;

-         regulación, administración y supervisión de servicios públicos, y

-         regulación, administración y supervisión de materias de competencia normativa de la municipalidad

 

20.  De la lectura de esta disposición se infiere que no es materia propia de una Ordenanza la regulación de las fuentes del ordenamiento jurídico municipal. La delegación de facultades que la Ordenanza efectúa a favor del Alcalde para regular materias propias de aquélla categoría, significa introducir una forma de creación de derecho municipal, esto es una norma sobre la producción de normas no prevista en el citado artículo 40º. No hay en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico municipal una figura análoga a la delegación de facultades, que sí existe en el ordenamiento jurídico nacional cuando el Congreso la puede efectuar a favor del Poder Ejecutivo en virtud del artículo 104º de la Constitución. No se lee en ella que sea objeto de la Ordenanza la delegación de facultades normativas a favor del Alcalde. Tampoco se ha previsto como atribución del Consejo (art. 9º LOM), en cuanto titular de la potestad de expedir Ordenanzas (art. 39º, LOM), la figura de una delegación de facultades, y tampoco está contemplado que el Alcalde pueda ejercer potestad normativa a través de esa vía (Art. 20º LOM).

 

21.  Por otra parte, ha de considerarse lo siguiente. La extensión del ámbito de aplicación territorial, personal o temporal, de una norma no es en absoluto concretización o especificación de dicha norma, sino la introducción ex novo de una nueva a un ámbito territorial, personal o temporal, en el que, hasta antes de ella, tal norma no existía.

 

22.  En consecuencia, la facultad de que a través de Decreto de Alcaldía se extienda el ámbito de aplicación de las regulaciones de la Ordenanza a otros lugares del distrito no constituye una concretización o especificación de aquélla que pudiera ser comprendida como ejercicio de la potestad reglamentaria del Alcalde, sino la introducción ex novo de una norma, aún no existente, en otros lugares del distrito, pero no a través de una Ordenanza, sino a través de Decreto de Alcaldía. La norma está facultando para introducir, a través de decreto de alcaldía, nuevas normas en una materia –la apertura de establecimientos comerciales- que es propia de una Ordenanza.

 

§3. PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LAS NORMAS

 

23.  La demandante ha sostenido que la norma cuestionada es contraria al carácter general que debe revestir toda ordenanza de conformidad con lo establecido en el artículo 40º de la Ley N.º 27972, esto es, que deba tener “como ámbito de aplicación a toda la jurisdicción distrital y no a un sector localizado y específico integrante de aquella”.

 

24.  La Ordenanza N.º 212-2005, expedida por la Municipalidad de Miraflores y publicada el 2 de noviembre de 2005, establece en su artículo 1º un “horario máximo de funcionamiento y atención al público” para el caso de “locales y establecimientos comerciales” que se ubican en la “Calle de las Pizzas” y demás “zonas de influencia”. Conforme a esta disposición el horario máximo de funcionamiento es de domingo a jueves, a la 1.00 a.m. del día siguiente, y de viernes, sábado y vísperas de feriado, hasta las 2.00 a.m. del día siguiente.

 

25.  El principio de generalidad de las normas que se infiere de lo establecido en el artículo 103º, ab initio, de la Constitución, constituye un elemento fundamental del Estado de Derecho. Conforme a este principio las normas deben ser generales y no establecer un régimen contrario al derecho a la igualdad. El concepto de generalidad alude a que el supuesto comprendido por la norma es abstracto y los destinatarios de la misma son indeterminados. Así, la abstracción del supuesto y la indeterminación de sus destinatarios configuran la generalidad de una norma. Desde tal perspectiva, una norma que satisfaga estas condiciones es general.

 

26.  Ahora bien, una norma general puede no obstante tener como destinatario un conjunto o sector de la población, con lo cual no se infringe este principio, siempre y cuando el tratamiento diferente que se haya establecido no sea contrario al derecho a la igualdad de las personas. Para tal efecto, ha de analizarse la restricción del horario en aplicación del principio de proporcionalidad. Si la medida satisface las exigencias de este principio, entonces resulta constitucional; lo contrario supondrá su inconstitucionalidad.

 

§4. ANÁLISIS DE LA RESTRICCIÓN CONFORME AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

 

§4.1 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD I

 

27.  Corresponde entonces examinar si la Ordenanza cuestionada constituye una norma general y, adicionalmente, si es que ella no es contraria al derecho a la igualdad. En cuanto al primer aspecto, cabe afirmar que ella satisface el requisito de generalidad debido a que el supuesto es abstracto y los destinatarios son indeterminados. El supuesto es los “locales y establecimientos comerciales” que se ubican en la denominada Calle de las Pizzas y “zonas de influencia”. El objeto de regulación de la Ordenanza no es un supuesto concreto, sino cualquier establecimiento que esté ubicado en esa zona, se trata de cualquier local o cualquier establecimiento, actual o futuro, con lo cual se satisface la exigencia de abstracción; pero, además, constituye una regulación cuyos destinatarios no están determinados en función de los caracteres o condiciones personales de sus titulares, sino al margen del titular o los titulares de dichos establecimientos, de modo que dentro de ella quedan comprendidas todas las personas que desarrollan actividades comerciales en la zona o cualquiera que, en el futuro, pueda desarrollarla. Con esto, la Ordenanza satisface, además, la exigencia de indeterminación.

 

28.  Una cuestión adicional que debe plantearse es si la Ordenanza, aun cuando es general, contraviene o no el derecho a la igualdad. No obstante que la absolución de este problema ya se encuentra anticipada con la respuesta afirmativa respecto de la exigencia de la indeterminación, la problemática de la igualdad requiere ser abordada específicamente.

 

29.  La restricción del horario máximo de atención no es contraria al derecho a la igualdad puesto que tiene un fundamento objetivo y razonable. De la lectura de la parte considerativa de la Ordenanza N.º 212 se advierte que el objetivo de la restricción es que “se resguarde la tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos”, ello en tanto los establecimientos “no reúnen las medidas de seguridad necesarias” (décimo tercer considerando) y los propietarios de estos establecimientos venían “incumpliendo las normas y medidas de seguridad establecidas por Defensa Civil” (noveno considerando); que “no cumplen con las condiciones mínimas de seguridad, causando un peligro inminente a la vida e integridad física de las personas que laboran y concurren a dichos locales” (décimo considerando).

 

30.  Pero ¿puede garantizarse la vida y la integridad estableciendo una restricción de la hora máxima de apertura de un establecimiento? Están en juego tanto la tranquilidad y seguridad de los vecinos de Miraflores como también la seguridad, vida e integridad física de las personas que trabajan en los locales y de sus concurrentes. ¿Puede la vida, seguridad e integridad física de los trabajadores y concurrentes de los establecimientos de la zona bajo restricción garantizarse restringiendo el horario máximo de apertura del mismo? La respuesta es negativa.

 

31.  La restricción del horario de atención no constituye una medida idónea para la prosecución del objetivo que se propone la Municipalidad. En efecto, la protección de la integridad, la vida y la seguridad de los trabajadores de los establecimientos comerciales así como de los concurrentes a ellos puede proveerse a través de la implementación de un adecuado servicio de la Policía Nacional y del servicio de Serenazgo de la propia Municipalidad e, incluso, establecerse como deber de los propios establecimientos comerciales, resultante de los servicios que brindan. En suma, la protección de aquellos derechos puede lograrse a través de un mayor y más adecuado servicio de seguridad, mas no a través de la restricción de los horarios de atención nocturnos y de madrugada.

 

32.  Podría restringirse, incluso más, tal horario, pero ello no garantizaría la vida, la seguridad y la integridad de los trabajares y de los concurrentes a los establecimientos. Este planteamiento se basa en una presuposición no exacta, consistente en que en tanto los establecimientos estén abiertos hasta altas horas de la noche o hasta la madrugada, tanto más embriagados podrían estar los concurrentes y, así, ocasionar peligro en el resto de personas o, también, exponer aquellos su propia vida, seguridad e integridad. La inexactitud de tal presuposición reside en que omite que otro sector de concurrentes no opta por la ingesta de bebidas alcohólicas hasta el nivel de embriaguez, sino por la realización de actividades de diversión (baile, canto o la simple conversación), acompañada de la ingesta moderada de bebidas alcohólicas o, sencillamente, por la ingesta de bebidas no alcohólicas. En suma, no todos los concurrentes optan por la ingesta de bebidas hasta el nivel de la embriaguez, de modo que la mencionada suposición no es exacta y, por ello, no puede servir de premisa para fundamentar la medida restrictiva de la Ordenanza.

 

33.  En consecuencia, la restricción de la Ordenanza es una medida inadecuada para la protección de los derechos de las personas que trabajan en establecimientos y de las personas que concurren a los mismos. Esta conclusión podría conducir a que la restricción de la Ordenanza sea declarada inconstitucional; sin embargo, como a continuación se analiza, ella sí representa una medida proporcional, esto es, idónea, necesaria y ponderada, a efectos de proteger determinados derechos fundamentales de los residentes en las zonas aledañas a aquélla donde opera la restricción analizada.

 

§4.2 ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD II

 

34.  El objetivo de la medida es la protección de la tranquilidad y el estado de salud de los vecinos residentes en las zonas aledañas a aquélla donde opera la restricción analizada. En efecto, como es de público conocimiento, en la zona de restricción se produce un ruido que razonablemente puede considerarse como perturbador del sueño de los vecinos de la zona y, por tanto, el permitir que tal ruido se produzca en los horarios que opera la restricción y que corresponden justamente a los horarios de descanso o del dormir de las personas, perturbaría intensamente el desarrollo de estas necesidades humanas.

 

35.  El ruido que se produce en la zona de restricción origina una contaminación acústica de considerable magnitud y se origina, por lo menos, en tres factores. Los elevados ruidos procedentes de la música de los establecimientos, pubs, discotecas y de otros. Por otra parte, el desplazamiento de los concurrentes a los establecimientos de la zona de la restricción y la evacuación de los mismos hasta altas horas de la noche o de la madrugada ocasionan ruidos provenientes tanto de las conversaciones de aquellos como también del tráfico de vehículos en la zona de restricción que traslada a los concurrentes.

 

36.  En suma, el objetivo de la restricción es evitar la contaminación acústica de la zona aledaña a la de la restricción. Tal objetivo tiene como fin o se justifica en el deber de protección del poder público, en este caso de la Municipalidad, con respecto a los derechos al medio ambiente (entorno acústicamente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la salud de los vecinos que residen en las zonas aledañas donde opera la restricción. En conclusión, siendo el fin de la restricción la protección de estos derechos, hay un fin constitucional legítimo que ampara su adopción.

 

37.  Análisis de idoneidad. La medida restrictiva constituye un medio adecuado o apto para la prosecución del objetivo. La restricción del horario de atención de los establecimientos introducida por la Ordenanza, justamente en las horas de descanso o del dormir de las personas, impide que la elevada contaminación acústica de la zona continúe durante las horas de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acústicamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades.

 

38.  Análisis de necesidad. La restricción es un medio necesario dado que no hay medidas alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten un entorno acústicamente sano (objetivo) en las zonas aledañas a la de la restricción. Evidentemente, existen medios alternativos, pero que no son igualmente eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el establecimiento de niveles de decibelios tope en los establecimientos; sin embargo, resulta evidente que ello no eliminaría el sonido de la música en la zona y la contaminación acústica resultante de los otros factores de contaminación que seguirían produciendo sus efectos lesivos, de modo que no se lograría el entorno acústicamente sano requerido para la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por el contrario, la restricción del horario de atención en los establecimientos en las horas determinadas en la Ordenanza constituye un medio más eficaz para posibilitar un entorno acústicamente sano que la mencionada alternativa hipotética. En consecuencia, si bien existe al menos una medida alternativa a la restricción examinada, dicha medida no es igualmente eficaz y, por tanto, la restricción examinada constituyó un medio necesario para la protección de los derechos al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledañas a la de la restricción.

 

39.  Análisis de ponderación. Para efectuar este análisis es preciso identificar los derechos constitucionales y/o bienes constitucionales que se hallan en conflicto. Hemos dejado establecido que el fin constitucional de la restricción es la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por su parte, la restricción constituye una intervención o limitación de la libertad de trabajo de los propietarios de los establecimientos comerciales de la zona restringida (los miembros de la asociación demandante) y, además, una intervención del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a los establecimientos de la zona restringida.

 

40.  En esta estructura, el derecho a la libertad de trabajo y al libre desenvolvimiento de la personalidad constituyen los derechos intervenidos o restringidos con la restricción examinada. Frente a ello se tiene los derechos al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud, como los derechos por cuya protección se adopta la restricción examinada.

 

41.  Por tanto, la ponderación tiene lugar, entonces, ante el conflicto del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los propietarios de los establecimientos y de los concurrentes, respectivamente).

 

42.  La estructura del examen de ponderación ha sido definida por este Tribunal Constitucional, con motivo de examinar una restricción en la libertad de trabajo, señalándose que “Conforme a éste [-la ponderación-] se establece una relación según la cual cuanto mayor es la intensidad de la intervención de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si tal relación se cumple, entonces, la intervención en la libertad de trabajo habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en la libertad de trabajo sea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la intervención en dicha libertad no estará justificada y será inconstitucional.”[1]

 

43.  Dado que la restricción examinada interviene también en el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, la formulación de la ponderación en el presente caso habría de integrar este derecho, de modo que resultaría formulada en los siguientes términos:

 

cuanto mayor es la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo y en el libre desenvolvimiento de la personalidad, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización de la protección del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (fin constitucional).”

 

Corresponde ahora examinar cada una de las intensidades y los grados de realización a efectos de que posteriormente pueda analizarse si se cumple o no esta ley de ponderación. La valoración de las intensidades puede ser catalogada como: grave, medio o leve[2], escala que es equivalente a la de: elevado, medio o débil[3] . Por esta razón, la escala puede también ser aplicada para valorar los grados de realización del fin constitucional de la restricción.

 

44.  La intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve. La Ordenanza no establece una limitación absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales en la zona bajo restricción; por el contrario, ella sólo establece una limitación parcial, circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada.

 

§5. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL LIBRE DESENVOLVIMIENTO DE LA PERSONALIDAD

 

45.  El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad no se halla enunciado literalmente en la Constitución de 1993, como sí lo estuvo por la Constitución de 1979. En efecto, el artículo 2, inciso 1, de ésta establecía que toda persona tiene derecho:

 

“A la vida, a un nombre propio, a la integridad física y al libre desenvolvimiento de su personalidad.” (énfasis añadido)

 

46.  Aun cuando el artículo 2, inciso 1, de la Constitución vigente, cuando menciona el derecho de la persona al “libre desarrollo y bienestar” pudiera interpretarse como alusivo al libre desenvolvimiento de la personalidad, tal interpretación no sería del todo correcta ya que desarrollo y bienestar, dotan de un contenido o, al menos, de una orientación, en los que habría de interpretarse la libertad de actuación. Por el contrario, el objeto de protección de la libertad de actuación es la simple y llana conducta humana, desprovista de algún referente material que le otorgue algún sentido –desarrollo y bienestar-. Por ello, corresponde examinar si hay otra vía a efectos de considerarlo como un derecho conformante de nuestro ordenamiento constitucional.

 

47.  El libre desenvolvimiento de la personalidad constituye un derecho fundamental innominado o implícito que se deriva o funda en el principio fundamental de dignidad de la persona (arts. 1 y 3, Constitución). En efecto, la valoración de la persona como centro del Estado y de la sociedad, como ser moral con capacidad de autodeterminación, implica que deba estarle también garantizado la libre manifestación de tal capacidad a través de su libre actuación general en la sociedad.

 

48.  El Tribunal Constitucional alemán, en el célebre caso Elfes[4], interpretar este clásico enunciado de la Ley Fundamental alemana, -la Constitución de ese país- en su artículo 2.1, entendiendo que el contenido o ámbito de protección del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad comprende la “libertad de actuación humana en el sentido más amplio”, la “libertad de actuación en sentido completo”[5]. Se trata, entonces, de un “derecho autónomo que garantiza la libertad general de actuación del hombre”[6] y que no se confunde con la libertad de la actuación humana “para determinados ámbitos de la vida” que la Constitución ha garantizado a través de específicos derechos fundamentales[7], tal como sería el caso de las libertades de expresión, trabajo, asociación, etc.

 

49.  En el caso concreto, los concurrentes a los establecimientos comerciales de la zona de la Calle de las Pizzas, tales como discotecas, pubs, karaokes, etc., en suma, los actos de esparcimiento o de mera diversión de las personas que concurren a estos lugares constituyen conductas que se hallan bajo el ámbito de protección del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Es decir, el jolgorio, el esparcimiento, la diversión y conductas análogas de la persona son actos de ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, se hallan garantizados bajo el ámbito de protección de este derecho fundamental. Con ello no desconoce el Tribunal Constitucional que el artículo 2, inciso 22, alude como derecho el “disfrute del tiempo libre”, pero debe observarse que éste no significa sino una concreta manifestación del derecho general al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, de la condición digna de la persona.

 

50.  En consecuencia, no se trata de conductas irrelevantes desde el punto de vista de los derechos fundamentales, sino, de modo totalmente contrario, del ejercicio de un derecho fundamental y que, como tal, exige también su garantía. Esto implica que el poder público no debe considerarlas bajo la idea de tolerarlas, sino como ejercicio de un derecho. Pero, como todo derecho, él no es absoluto y su ejercicio debe guardar armonía con los derechos fundamentales de otras personas y, desde luego, con un bien de relevancia constitucional de significativa entidad como es el orden público. Se trata, en suma, de que su ejercicio deba satisfacer el principio de concordancia práctica.

 

51.  En efecto, la restricción de los horarios de apertura de los establecimientos en la Calle de las Pizzas constituye una restricción o intervención en el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a dichos establecimientos, pues tal derecho les garantiza su visita a estos lugares.

 

52.  En principio, se está ante una restricción legítima que tiene como propósito la salvaguarda del derecho al medio ambiente, la tranquilidad y a la salud, de los vecinos de la zona de restricción. Por otra parte, como se advirtió, no existe medio hipotético alternativo que pueda cumplir tal cometido.

 

53.  Ahora bien, la intensidad de la intervención en el libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a los establecimientos de la zona restringida es leve. Se trata de una restricción temporalmente parcial, limitada a determinadas horas, no de una restricción total. Esto significa que los concurrentes pueden divertirse y encontrar un espacio de esparcimiento en la Calle de las Pizzas durante buena parte de la noche e, incluso, de la madrugada, pero no durante toda la noche, hay un margen temporal suficientemente razonable para que las personas puedan recrearse en este espacio de Miraflores. Por otra parte, se trata de una restricción espacialmente parcial, no total; es decir, los concurrentes pueden optar por lugares alternativos a los de la zona bajo restricción, donde no exista esta o, por último, en los domicilios de los mismos. Por tanto, la restricción del libre desenvolvimiento de la personalidad es de intensidad leve.

 

54.  El grado de realización de la protección del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad es elevado. El derecho al medio ambiente adecuado está garantizado por el artículo 2, inciso 22, de la Constitución. Este derecho comprende, entre otros aspectos, la garantía de un entorno acústicamente sano. La mejor forma de alcanzar este objetivo es posibilitando un ambiente silente, lo que es particularmente importante durante las horas nocturnas y de madrugada, objetivo que se alcanza justamente a través de la restricción de los horarios examinada.

 

55.  El grado de realización de la protección del derecho a la salud es elevado. El descanso y el dormir habitual de la persona durante la noche constituye un elemento indispensable para la recuperación de energía, por ello, su disfrute posibilita un estado de salud pleno. Por el contrario, su perturbación o interrupción como consecuencia de ruidos molestos, de un entorno acústicamente contaminado, como el que ocasionaría el funcionamiento nocturno sin límites de horarios en los establecimientos de la Calle de las Pizzas, ocasionaría una afectación grave del derecho a la salud. En tal sentido, la medida restrictiva analizada constituye un medio a través del cual se alcanza una elevada realización del derecho a la salud. La salud, por su importancia, no puede protegerse a través de medios que den paliativos frente a los factores que la afectan o que la ponen en peligro, sino a través de medios plenamente efectivos, de modo que se garantice con eficacia el derecho a la salud de las personas.

 

56.  En consecuencia, se tiene que la intensidad de la intervención es leve, mientras que el grado de realización del fin constitucional es elevado. Expuesto en otros términos, conforme a la ponderación efectuada se concluye que, en la restricción del horario de atención examinada, resulta que el grado de limitación de la libertad de trabajo y del libre desenvolvimiento de la personalidad es leve, mientras que el grado de protección del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud es elevado. Por consiguiente, la medida adoptada satisface la ley de ponderación y, por tanto, es constitucional.

 

§6. CLAUSURA DEFINITIVA COMO SANCIÓN CONTRARIA AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD E IRRAZONABLE

 

57.  La Ordenanza N.º 212 establece en su artículo segundo como sanción una multa equivalente a 1 UIT y como medida complementaria la clausura definitiva. Esta norma no resulta contraria al principio de razonabilidad. La grave intensidad de la afectación que un entorno acústicamente sano ocasiona en el derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y, de modo importante, a la salud, justifican que la Municipalidad pretenda introducir un efecto disuasorio de máxima magnitud de posibles infracciones de los límites de horarios, a través de drásticas sanciones. Esta finalidad preventiva general o intimidatoria de la sanción administrativa a través de una drástica sanción resulta proporcional o acorde a la magnitud de la grave afectación que la contaminación sonora nocturna puede ocasionar en los vecinos de la zona de la restricción. La elevada magnitud de la sanción se corresponde, aquí, al elevado grado de afectación de derechos que la infracción puede ocasionar.

 

§7. DEBIDO PROCESO Y REVOCACIÓN UNILATERAL DE LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO

 

58.  El derecho al debido garantiza (art. 139º, inciso 3, Constitución) a toda persona que cualquier acto que incida en la esfera subjetiva de sus derechos, debe estar precedido de un procedimiento donde aquélla pueda ejercer de manera plena los derechos que componen el derecho al debido proceso, en particular, el derecho de defensa. En tal sentido, los actos del poder público que inciden en los derechos de la persona y que están desprovistos de un procedimiento previo donde se hayan cumplido aquellas garantías, afectan el derecho al debido proceso.

 

59.  El artículo 4º de la Ordenanza N.º 212 establece lo siguiente:

 

“(…) déjese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas.”

 

60.  Esta disposición resulta contraria al derecho al debido proceso. La Municipalidad demandada no puede revocar licencias sin que haya precedido un procedimiento, en cada caso, esto es, con respecto a la situación individual de cada titular de los establecimientos comerciales ubicados en la zona que se encuentra bajo el ámbito de aplicación de la Ordenanza.

 

VI.               FALLO

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

 

HA RESUELTO

 

1.      Declarar FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia:

 

2.      Declarar INCONSTITUCIONAL el artículo 4º de la Ordenanza N.º 212, expedida por la Municipalidad Distrital de Miraflores, únicamente en el extremo que dispone: “déjese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas”

 

3.      Declarar INFUNDADA la demanda en cuanto al resto de vicios de inconstitucionalidad alegados.

 

4.      Declarar INFUNDADA la excepción de representación defectuosa de la demandante.

 

Publíquese y notifíquese.

 

 

SS.

 

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

 

VERGARA GOTELLI

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.º 00007-2006-PI/TC

LIMA

ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES

SAN RAMÓN Y FIGARI

 

 

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ

 

 

Formulo este voto singular, cuyos argumentos principales expongo a continuación:

 

a)      El objeto de la demanda de autos es que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza N.º 212-2005 y de la Ordenanza N.º 214-2005, emitidas por la Municipalidad Distrital de Miraflores, las cuales establecen restricciones en el horario de funcionamiento y atención al público de los locales y establecimientos comerciales ubicados en los Pasajes San Ramón y Figari, conocida como “Calle de las Pizzas” y demás zonas de influencia, constituidas por la Av. Óscar Benavides (Diagonal), cuadras 3 y 4; calle Berlín, cuadras 1, 2 y 3; y calle Bellavista, cuadras 1 y 2.

 

b)      Dichas ordenanzas disponen que los locales y establecimientos comerciales ubicados en las calles antes referidas cesarán sus actividades : i) De domingo a jueves a las 01:00 horas del día siguiente; y, ii) Los días viernes, sábado y vísperas de feriado a las 02:00 horas del día siguiente.

 

c)      Debo dejar constancia, en principio, que comparto, por los mismos fundamentos, el pronunciamiento que declara inconstitucional el artículo 4º de la Ordenanza N.º 212, en la parte que dispone “déjese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas”. Del mismo modo, considero también que la excepción de representación defectuosa de la demandante debe desestimarse.

 

d)      No obstante, disiento de éste respecto al extremo por el que se declara “infundada la demanda en cuanto al resto de vicios de inconstitucionalidad alegados” por las siguientes razones.

 

e)      La igualdad ante la ley es un principio jurídico constitucional que, entre otros aspectos, persigue tratar con igualdad en lo que somos iguales y, de diversa manera, en lo que somos diferentes. Así, para establecer cuándo se está frente a una medida que implica trato desigual y, cuándo frente a una medida que solamente establece diferenciación, es necesario evaluar lo que la doctrina ha venido en denominar la razonabilidad. Ahora bien, si la desigualdad nace de la ley, debe determinarse, primero, si existe una causa objetiva y razonable que la fundamente. Luego, si dicha desigualdad está desprovista de una justificación también objetiva y razonable, debe haber una relación de proporcionalidad entre medios y fin; o, lo que es lo mismo, que los motivos que se alegan para justificar la desigualdad sean razonables. Y, por último, si el trato que se cuestiona genera o no consecuencias diferentes entre dos o más personas. Como es de verse, lo fundamental es el examen dentro de la norma para encontrar las razones que puedan justificar la desigualdad.

 

f)        En ese sentido, considero que las impugnadas ordenanzas –que regulan el horario máximo de funcionamiento de los establecimientos comerciales ubicados en la denominada “Calle de las Pizzas” y demás zonas de influencia– resultan incompatibles con la Constitución Política del Estado, pues del examen de éstas no se advierte, la razón que justifique el trato desigual con respecto a otros locales del mismo género ubicados en el mismo distrito, ni tampoco que los motivos que se alegan para justificarla sean razonables. Por el contrario, tal trato genera consecuencias diferentes entre los establecimientos comerciales ubicados en las zonas materia de regulación con respecto a aquellos ubicados en el mismo distrito de Miraflores, pero en otras ubicaciones, por lo que, en ese sentido y, como se expone a continuación, es el derecho a la igualdad en la ley, constitucionalmente previsto por el inciso 2) del artículo 2° de la Norma Fundamental, el que ha sido lesionado.

 

g)      En principio, estimo oportuno precisar que, respecto a la invocada protección de la vida e integridad de las personas que laboran y concurren a dichos locales, así como en cuanto a la conservación del orden y la preservación de la seguridad ciudadana, como razones que justifican la expedición de las ordenanzas, es evidente que la restricción del horario de atención no constituye una medida idónea para los fines que persigue la Municipalidad, pues incluso hasta antes de las 02:00 horas podría perfectamente presentarse alguna situación que atente contra alguno de los derechos y valores antes mencionados. Para ello, la comuna debe adoptar las medidas que tanto la Constitución como su Ley Orgánica le prevén, como por ejemplo un mejor y más adecuado servicio de seguridad, sea a través del Serenazgo o con el apoyo de la Policía Nacional.

 

h)      A mi juicio, dichas ordenanzas resultan incompatibles con la Constitución, pues en el término de distinción que establece –referido a la protección del derecho a la paz y la tranquilidad y a gozar de un medio ambiente equilibrado de los vecinos residentes en las zonas aledañas, como justificación de las ordenanzas–, no existe ni una causa objetiva y razonable que fundamente la desigualdad, ni tampoco una debida justificación respecto del por qué de ella, no siendo, en consecuencia, ni razonable ni proporcional la diferencia establecida, pues, además, se generan consecuencias distintas entre los locales comerciales situados en la zona objeto de regulación, respecto de aquellos ubicados en el resto del distrito miraflorino.

 

i)        En efecto, la Municipalidad Distrital de Miraflores, con tal decisión, esto es, la de restringir el horario de atención de determinados locales comerciales a efectos de proteger la salud y tranquilidad de los vecinos –y no hacer lo mismo con los otros establecimientos–, por el hecho de su ubicación, privilegia a un grupo de ellos con respecto a los demás, pues quienes se ubican en zonas distintas pueden continuar operando. Como consecuencia de ello, además, la comuna emplazada lesiona el derecho a la libertad de empresa.

 

j)        Si bien es cierto constituye una finalidad legítima que la emplazada persiga proteger los derechos a la paz y la tranquilidad, a un medio ambiente sano y equilibrado y a la salud de sus vecinos, no puede, so pretexto de ello, adoptar medidas como las ordenanzas impugnadas en autos, que establecen un trato discriminatorio de unos respecto de otros y que, como corolario, terminan por afectar la libertad de empresa de sólo algunas empresas, por el sólo de hecho de estar ubicadas en determinado ámbito de su jurisdicción. Si en el ejercicio de sus competencias constitucionalmente previstas en el numeral 195.8 de la Constitución pretende regular las actividades y/o servicios en materia de recreación y, con ello, proteger los derechos de sus vecinos, entonces corresponderá que una medida de tal naturaleza sea adoptada en todo el distrito, y no sólo en una parte de él.

 

k)      Por lo demás, si los motivos adicionales que se alegan para justificar la medida, y que constan de la contestación de la demanda, son aquellos constituidos por problemas de seguridad –prostitución y drogas (sic)–, es precisamente la Municipalidad Distrital de Miraflores la que, en ejercicio de sus competencias previstas en el artículo 73º de la Ley Orgánica de Municipalidades, deberá adoptar las medidas necesarias para dar solución a dicha problemática.

 

l)        Por ello, soy de la opinión que la demanda debe ser declarada fundada y, por tan virtud, inconstitucionales las Ordenanzas N.os 212-2005 y 214-2005, expedidas por la Municipalidad Distrital de Miraflores.

 

 

S.

 

MESÍA RAMÍREZ

 

 

 



[1] STC 8726-2005-PA/TC, fundamento N.º 22.

[2] Cfr. STC 0045-2005-PI/TC, fundamento N.º 35, recogiendo la escala propuesta por Alexy, Robert Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, p. 60.

[3] Ibíd.

[4] Caso Elfes: BVerfGE 6, 32. La sentencia data del 16 de enero de 1957.

[5] Ibíd., 36

[6] Ibíd., 36-37

[7]. Ibíd., 37

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 006-2008-PI/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PLENO JURISDICCIONAL

006-2008-PI/TC

 

 

 

SENTENCIA

 

DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

Del 11 de junio de 2008

 

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

 

 

Presidente de la República (demandante) vs. Gobierno Regional de Puno (demandado)

 

 

 

Síntesis

 

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra los artículos 1º y 2º de la Ordenanza Regional Nº 022-2007-GRP, promulgada por el Presidente del Gobierno Regional de Puno.

 

 

 

Magistrados firmantes:

 

 

LANDA ARROYO

MESIA RAMIREZ

VERGARA GOTELLI

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ALVAREZ MIRANDA

 

 

 

 

SUMARIO

 

 

I.    Asunto

II.  Datos generales

III.Normas cuestionadas

IV.Antecedentes

- Fundamentación jurídica de la demanda y hechos relevantes.

- Contestación de la demanda.

 

V. Fijación de los puntos controvertidos en esta materia Constitucional

 

VI. Visión panorámica de lo actuado: Iter procesal y Saneamiento

VII. Finalidades del proceso de inconstitucionalidad, supremacía constitucional y tipos de infracciones

 

- Casos precedentes y línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional

- El Perú Estado unitario y descentralizado; distribución de competencias

 

VIII. Fundamentos

 

- El derecho a la identidad cultural.

- El derecho a la identidad cultural y su concretización a través de la jurisprudencia constitucional.

- La hoja de coca como expresión de la identidad cultural.

- Órgano competente para declarar a la hoja de coca patrimonio cultural.

- Eficacia de las sentencias constitucionales, omisiones legislativas y función de colaboración del Tribunal Constitucional.

- Las implicancias político sociales de reconocer áreas de cultivo tradicional.

            - Excesiva competencia asumida por el Gobierno Regional de Puno.

- Vulneración de los principios de unidad, lealtad, taxatividad, cláusula de residualidad y tutela y control.

 

IX. Efecto vinculante de la sentencia de inconstitucionalidad

 

VII. Fallo

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. Nº 0006-2008-PI/TC

LIMA

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los 11 días del mes de junio de 2008, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistradosLanda Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y ÁlvarezMiranda, pronuncia la siguiente sentencia:

 

 

I.  ASUNTO

 

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra:

 

Los artículos 1º y 2º de la Ordenanza Regional 022-2007 del Gobierno Regional de Puno y por conexidad los demás artículos.

 

II. DATOS GENERALES

 

2.1. Tipo de proceso                           : Proceso de inconstitucionalidad.

 

2.2. Demandante                                 : Presidente de la República.

 

2.3. Normas sometidas a control          : Artículos 1º y 2º de la Ordenanza Regional Nº 022, emitida por el Gobierno Regional de Puno

 

2.4. Normas constitucionales

presuntamente vulneradas               : Artículos 21 y 192                           

 

III. TEXTO DE LA NORMA CUESTIONADA

 

Ordenanza Regional Nº 022-2007 emitida por el Gobierno Regional de Puno:

      Artículo Primero.- Reconocer a la planta de Coca, como Patrimonio Regional, cultural inmaterial, etnobotánico, sociológico histórico, alimenticio, medicinal e industrial, como símbolo del Pueblo quechua – aymara de la Región de Puno.

 

      Artículo Segundo.- Reconocer como zonas cocaleras de cultivo tradicional a las cuencas de: Inambari y Tambopata en la Provincia de Sandia; y a la cuenca del Inambari en la Provincia de Carabaya; donde el volumen de cultivo guarde estricta relación directa con la carga familiar, el sueldo mínimo vital, o el equivalente a una UIT por mes, mientras no exista otra fuente de ingreso rentable. Asimismo declárese de interés regional el cultivo del arbusto de la hoja de coca debiéndose imponer políticas de revalorización de la misma, como recurso natural y patrimonial de Puno”.

 

      Artículo tercero.- El Gobierno Regional promoverá e impulsará la industrialización de la hoja de coca a través de la microempresa y pequeña empresa con fines alimenticios y medicinales; impulsando la constitución y gestión empresarial de los propios agricultores productores de la hoja de coca en sus propias cuencas cocaleras con la finalidad de generar valor agregado a la hoja de coca; de acuerdo a la Resolución Nº 016-94-INDECOPI-CLC, del 27 de julio de 1,994, previa licencia otorgada por el Ministerio de Agricultura y fiscalizado por ENACO.

 

      Artículo cuarto: El Gobierno Regional de Puno deberá gestionar un nuevo padrón de productores de la hoja de coca en el ámbito de su jurisdicción (cuencas cocaleras de Sandia y Carabaya) a través de la Dirección Regional de Agricultura y ENACO de la Región Puno.

 

      Artículo quinto.- Declárese de necesidad e interés regional, la creación del Instituto Científico de Investigación de la hoja de coca de la Región de Puno, con sede en las cuencas cocaleras de Sandia y Carabaya, como organismo científico – técnico, autónomo, educativo y promotor, dedicado a efectuar e impulsar estudios sobre las propiedades y virtudes de la hoja sagrada, hacia la humanidad, teniendo en consideración sus características químicas, bioquímicas, farmacológicas y nutracéuticas.

 

      Artículo sexto.- En tanto no exista una política nacional para la protección de la planta de coca, deberá gestionarse la suspensión de la erradicación forzosa y biológica de la hoja de coca en las cuencas cocaleras de Sandia y Carabaya por constituirse en un ecodicio; que las fumigaciones destruyen la biodiversidad total de la zona fumigada, eliminando todo tipo de vida, la calidad del suelo y el medio ambiente.

 

      Artículo Séptimo.- Que, el Gobierno Regional Puno, Gestione ante el Congreso de la República la derogatoria del Decreto Ley Nº 22095; ante el Tribunal Constitucional la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley Nº 22095 y exigir una Ley nacional que controle el cultivo de la hoja de coca, que permita una fiscalización a la producción, la productividad, distribución, consumo, comercio e industrialización de sus derivados lícitos. Exigir al Gobierno Central, el retiro de la planta de hoja de coca del Artículo 2 del apéndice 1, de la lista de estupefacientes de la Convención Única de 1961 en la Organización de las Naciones Unidas (ONU).

 

      Artículo Octavo.- La presente Ordenanza Regional será reglamentada por el Ejecutivo del Gobierno Regional de Puno, en un plazo de treinta (30) días calendario a partir de su publicación, en concordancia con las leyes y dispositivos legales vigentes.

 

      Artículo Noveno.- Encargar a la Gerencia Regional de Desarrollo Económico, la publicación de la presente Ordenanza Regional en el Diario Oficial EL PERUANO.

 

      Artículo Décimo.- Deróguese los dispositivos regionales que contravengan a lo dispuesto en la presente Ordenanza Regional.

 

      Artículo Décimo Primero.- Dispensar la presente Ordenanza Regional del trámite de lectura y aprobación de Acta.”

 

 

 

IV. ANTECEDENTES

 

4.1. Fundamentación jurídica de la demanda y hechos relevantes.

 

Con fecha 19 de marzo de 2008, el demandante interpuso demanda de inconstitucionalidad  solicitando, como pretensión principal, se expulse del ordenamiento jurídico Peruano los artículos 1º y 2º de la Ordenanza Regional N.º 022-2008 emitida por el Gobierno Regional de Puno. Agrega a su pedido, como pretensión accesoria declarar inconstitucionales los demás artículos de la cuestionada Ordenanza en razón de su conexidad.

 

Al efecto dice que la Ordenanza Regional fue aprobada por el Consejo Regional de Puno en sesión ordinaria del día 06 de noviembre de 2007, promulgada por el Presidente del Gobierno Regional de Puno el 04 de noviembre del mismo año, y publicada en el boletín de normas legales del diario oficial “El Peruano” el 28 de febrero de 2008.

 

En cuanto a la vía procedimental señala que si bien es cierto que la Ordenanza Regional excede su competencia e invade la del Gobierno Nacional y por tanto el proceso competencial sería el correspondiente, también lo es que en el presente caso corresponde el proceso de inconstitucionalidad porque lo que se cuestiona es una competencia atribuida en una Ordenanza, que tiene rango de ley, pues así lo señala el artículo 110 del Código Procesal Constitucional que estatuye que Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad.

 

Agrega que las competencias (exclusivas, compartidas y delegables) de los Gobiernos Regionales están expresamente señaladas en el artículo 192 de la Constitución Política, en los artículos 9 y 10 de la Ley 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, y en los artículos 35 y 36 de la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización, no estableciéndose en ninguna de ellas que sea competencia del Gobierno Regional declarar patrimonio cultural, regional, etnobotánico, etc. a la planta de coca, ni mucho menos reconocer zonas de cultivo de la referida planta según los términos que utiliza la Ordenanza cuestionada. Refiere que las normas antes señaladas forman parte del bloque de constitucionalidad que debe ser respetado por toda Ordenanza y que la emisión de la norma en cuestión rompe el bloque de constitucionalidad constituyendo, en consecuencia, una infracción indirecta de la Constitución Política del Perú.

 

El recurrente sostiene también que el Estado Peruano es uno e indivisible, que se organiza según el principio de separación de poderes y que no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él, y como tal no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste. Sostiene por ello que debe entenderse que el diseño de las políticas nacionales y sectoriales es competencia exclusiva del Gobierno Nacional, de allí que se ha diseñado en las normas correspondientes cuáles son las competencias de los Gobiernos Regionales precisándose  las competencias no asignadas a las Regiones corresponden al Gobierno Nacional.

 

Respecto al artículo primero de la Ordenanza en cuestión el actor sostiene que ésta ha violado el principio de Supremacía Constitucional y taxatividad, primero porque el artículo 21 de la Constitución Política del Perú y el II del Título Preliminar de la Ley Nº 28296, “Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación”  señalan que ninguna de estas normas encargan dicha competencia al Gobierno Regional; y, segundo porque las competencias asignadas por la Constitución Política, la Ley de Bases de la Descentralización y la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales tampoco regulan que el Gobierno Regional tenga la facultad de declarar patrimonio cultural a algún bien material o inmaterial. En ese sentido añade que el inciso “i” del artículo 47 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales señala como función específica de éstos “… conservar y proteger el patrimonio cultural…así como promover la declaración por los organismos competentes de los bienes culturales no reconocidos que se encuentren en la región…”, facultad que recae específicamente en el Instituto Nacional de Cultura, Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación, según sea el caso, instituciones que conforman el Gobierno Central y no el Regional.

 

En cuanto al segundo artículo de la norma sometida a control constitucional el demandante señala que esta disposición ha legalizado como zonas de cultivo de coca a todos los valles que están dentro de la circunscripción de su región. Afirma asimismo que el artículo 26 de la Convención Única sobre estupefacientes (firmada por el Estado Peruano en Nueva York el 30 de marzo de 1961) precisa que los Estados Parte de la Convención que permitan el cultivo del arbusto de coca deben establecer uno o más organismos oficiales con facultad para la designación de zonas de cultivo. Refiere también que siguiendo las recomendaciones de la Convención se ha creado un organismo que diseña la política nacional antidrogas y limita las áreas de cultivo de coca. Esto es posible porque el artículo 8 de la Constitución Política del Perú señala que la facultad de reprimir el narcotráfico corresponde al Gobierno Nacional y el artículo 2º del Decreto Legislativo 824, “Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas”, modificado por ley 27629, dispone que DEVIDA es el organismo encargado de diseñar y conducir la política nacional de lucha contra el consumo de drogas; afirma en consecuencia que la facultad de reconocer zonas de cultivo de coca tampoco es facultad del Gobierno Regional.

 

Sostiene el actor que los artículos tercero y cuarto de la norma cuestionada son inconstitucionales porque los únicos entes que pueden otorgar licencia para la industrialización y comercialización de la hoja de coca son el Ministerio de Agricultura y la Empresa Nacional de la Coca (ENACO) según lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto Ley 22095 y porque además la creación del Instituto de Investigación es potestad del Gobierno Central.

 

Fundamenta que el artículo sexto de la Ordenanza se equivoca cuando afirma que no existe una política nacional para la protección de la hoja de coca y que su erradicación supone muerte biológica del arbusto; el recurrente sostiene al efecto que el Gobierno ha implementado una política nacional que consiste en la erradicación de cultivos de coca promoviendo la siembra de productos alternativos y que la erradicación biológica está prohibida por el D.S. 004-2000-AG. Considera que esta situación provoca un estado de desinformación de la población que conllevaría a un grave problema de inestabilidad social si se repitiera en otras regiones del país.

 

Expone que el artículo sétimo al buscar la derogatoria del Decreto Ley 22095 persigue dejar sin efecto una norma que prohíbe la formación de nuevos cultivos y que de ser así se promovería en realidad la elaboración de drogas. Solicitar el retiro de la hoja de coca de la lista de estupefacientes de la Convención Única sobre estupefacientes de 1961, como requiere la Ordenanza, sería igualmente promover el tráfico ilícito de drogas.

 

Añade a su demanda el hecho de que el Tribunal Constitucional ya ha emitido sentencia, que constituye cosa juzgada, recaída en el expediente acumulado 020-2005-PI/TC y 021-2005-PI/TC declarando fundada la demanda de inconstitucionalidad contra Ordenanzas emitidas por los Gobiernos Regionales de Cuzco y Huánuco que declararon patrimonio cultural de la nación al arbusto de coca. Sostiene igualmente que las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad suponen ley negativa, y son vinculantes a todos los sectores de la población, es decir tienen efectos generales y en consecuencia acarrean la prohibición de emitir una norma igual a la que ha sido declarada inconstitucional. Solicita por ello que el Tribunal adopte medidas eficaces para evitar que esta se vuelva una práctica usual entre los Gobiernos Regionales y se sancione drásticamente al infractor de la Constitución. Considera así que esta nueva ordenanza viola los artículos 201 y 204 de la Constitución Política del Perú pues ha a vuelto declarar patrimonio cultural a la hoja de coca, desafiando abiertamente la disposición del Tribunal Constitucional que declaró inconstitucional disposiciones legales iguales y anteriores.

 

Finalmente sostiene que la Ordenanza Regional es parte de una estrategia de ruptura del orden constitucional que destruiría la Política Nacional antidrogas y terminaría por favorecer al narcotráfico. Así anexa a su demanda informes emitidos por DEVIDA y ENACO que dicen que solo el 0.75% de la coca producida en las cuencas del Inambari y Tambopata es destinada al uso industrial de ENACO en tanto que el 99.25% restante va destinado al narcotráfico que en la zona ha generado violencia y muerte.

     

4.2. Contestación de la demanda

 

El Presidente del Gobierno Regional de Puno, don Pablo Fuentes Guzmán y el Consejero Delegado del Consejo Regional del Gobierno Regional de Puno, don Juan Sacachipana Sacachipana contestan la demanda solicitando sea declara infundada en base a lo siguiente:

Respecto al exceso o invasión de competencia señalan que esto no es así porque los principios de dinamicidad y subsidiaridad estatuidos en los incisos b) y f) del artículo 4º de la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización, permiten la progresión de las Competencias. Sostienen que dichos principios están en concordancia con los incisos 5 y 10 del artículo 192 de la Constitución. Por todo ello dicen que la Ordenanza Regional 022-2007 se encuentra dentro de la “Competencia Atípica”, por que está en consecuencia se encontraría dentro del marco del ordenamiento jurídico.

Señalan igualmente que el Ministerio de Agricultura tiene como competencia regular la política de desarrollo agrario de la Región a través de la Dirección Regional Agraria de Puno fijando los índices de producción, consumo, comercialización, fijación de precios, áreas cultivadas, fijación de fines lícitos, etc. de los productos agrícolas incluida la hoja de coca. Consideran que la referida competencia de la Dirección Regional Agraria es compartida con el Gobierno Regional de Puno de acuerdo al Plan Anual de Transferencia de Competencia. Agregan que no existen normas que prohíban al Gobierno Regional de Puno regular los aspectos del Sector Agrario de su Región y por ende el Consejo Regional (máximo órgano de la Región) puede producir normas jurídicas primarias y secundarias regionales a favor del productor agrario como lo ha hecho con la Ordenanza 022-2007 que regula el tema de la hoja de coca. Por ello afirman que la competencia asumida es constitucional y así lo prevé el artículo 192 inc. 5, 10 de la Constitución Política del Perú en concordancia con el artículo 1, 2, 3 de la Ley 24656, Ley General de Comunidades Campesina.

Sostienen que la Ley, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (28296), no regula expresamente la facultad de declarar a la hoja de coca patrimonio cultural de la Nación pero que, en cambio, los artículos 1, 2, 3 y 4 inc. h) de la Ley 24656, Ley General de Comunidades Campesinas, la Ley 28495, Ley de protección al acceso a la diversidad biológica del Perú, la Ley 28216 que establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos así como el artículo 2 inc. b), 11 de la Ley 27811, Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura, si regulan esa facultad a favor del Gobierno Regional. Entienden por esto que existe conflicto entre las normas antes señaladas por lo que resulta necesaria la aplicación de los incisos 2, 13, 15, 16, 19 22 y 24 del artículo 2 de la Constitución, así como los artículos 3, 7, 38, 51, 88, 89 y los incisos 5 y 10 del artículo 192 de nuestra Constitución.

Sobre la afectación a los principios de unidad, lealtad, taxatividad y cláusula de residualidad expresan que el actor interpreta erróneamente la Ordenanza en cuestión porque ésta no tiene la intención de afectar la soberanía ni desintegrar la estructura del Estado.

En cuanto a lo expuesto sobre el tema de la regulación normativa regional opuesta a políticas nacionales afirman que la Ordenanza no está contra la Política Nacional anti narcótica sino que postula promover espacios de inclusión cultural, económico y social porque consideran que existe ausencia significativa del Estado en la Región que promueva políticas razonables y eficaces garantizando el desarrollo económico de la Región.  Por ello solicitan se profundice el proceso de descentralización y se aperturen mecanismos de participación política de la ciudadanía en las decisiones del Estado.

Los recurrentes señalan también que de conformidad con el artículo 45 de la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, es competencia del Gobierno Nacional definir, dirigir, normar y gestionar las políticas nacionales y sectoriales, correspondiéndoles a los gobiernos regionales definir, normar, dirigir y gestionar sus políticas regionales en concordancia con las políticas nacionales, significando entonces que en dicho extremo existiría competencia compartida, es decir competencia permisiva para el diseño de políticas en la actividad agropecuaria del sector Agricultura, incluyendo la Hoja de Coca, de manera que la Ordenanza Regional cuestionada es parte de la política de desarrollo agropecuario de la región Puno, diseñada por la Dirección Regional Agraria Puno, que no se contrapone a las decisiones de políticas del Estado.

Sostiene por tanto que la Ordenanza Regional cuestionada es válida por estar acorde a la Constitución, puesto que se trata de norma jurídica regional que regula un asunto de interés regional, siendo aplicable los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 24656, es decir está de acuerdo al modelo de interpretación jurídica y al método sociológico en la interpretación constitucional.

Finalmente señalan que el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.º 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulado) que declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra las Ordenanzas Regionales sobre la Hoja de Coca emitidas por los Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco, no es igual al del caso presente porque tiene como premisa menor un supuesto de hecho relevante diferente al caso de la Ordenanza Regional del Gobierno Regional de Puno. Afirman por todo ello que con esta demanda se pretende restringir el derecho fundamental de los pueblos indígenas, especialmente el derecho esencial protegido a favor de las comunidades campesinas y sus miembros, por lo que debe aplicarse lo estatuido en el artículo 2 inc. b), artículo 11, de la Ley 27811, en concordancia con el artículo 1. 2, 3 y 4 inc. h) de la Ley 24656, y artículo 192, incisos 5 y 10, de la Constitución Política del Perú, correspondiendo implementar políticas de desarrollo económico, cultural y social acorde a las particularidades que expresa una propia identidad cultural del sur andino concretamente en la ceja de Selva de la región de Puno.

 

V. FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS EN ESTA MATERIA CONSTITUCIONAL

 

      De lo expuesto en el escrito de la demanda de inconstitucionalidad y su contestación se extrae que los puntos controvertidos en materia constitucional son:

 

-         Determinar en quien recae la competencia para declarar patrimonio de la nación a la hoja de coca.

-         Determinar en quien recae la competencia para declarar zonas de cultivo de la coca.

-         Determinar si la competencia asumida por el Gobierno Regional de Puno es excesiva.

-         Determinar si existe violación a los principios de unidad, lealtad, taxatividad, cláusula de residualidad y tutela y control.

 

 

VI. VISION PANORÁMICA DE LO ACTUADO: Iter Procesal y Saneamiento.

 

6.1.La demanda fue admitida a trámite por resolución de fecha 25 de marzo del 2,008, en la que el Tribunal consideró que ésta cumplía los requisitos de fondo y forma para su admisión establecidos en los artículos 202 y 203 de la Constitución Política del Perú y artículos 98 y sub siguientes del Código Procesal Constitucional.

 

6.2.Admitida a trámite la demanda de inconstitucionalidad y de acuerdo al artículo 89 del Código Procesal Constitucional se corrió traslado de ésta al Órgano emisor de la Ordenanza cuestionada, esto es al Gobierno Regional de Puno, y por ello el Consejero Delegado del Consejo Regional del Gobierno Regional de Puno, Sr. Juan Sacachipana  Sacachipana, interpuso excepción de oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda. Sostiene que la demanda tiene hechos y pretensiones inconexas, que no tiene orden y que solo se limita a copiar textualmente lo que el Tribunal Constitucional ha resuelto en la sentencia recaída en el expediente 020-2005-PI/TC y 021-2005-PI/TC.

 

6.3.A su turno el Procurador Público Regional del Gobierno Regional de Puno, Walter Gustavo Chávez Mamani, se apersonó al proceso y solicitó la ineficacia del auto admisorio de demanda afirmando que la demanda no cumplía con un requisito de forma, es decir, faltaba anexar el Acuerdo del Consejo de Ministros con la determinación de formular demanda de inconstitucionalidad.

 

6.4.Mediante resolución de fecha 05 de junio de 2008 el Tribunal admitió como apersonado al proceso al Consejero Delegado del Consejo Regional del Gobierno Regional de Puno, Sr. Juan Sacachipana  Sacachipana y declaró improcedente la excepción propuesta por éste fundamentando que la redacción de la demanda para este colegiado no ha sido y no es ni oscura ni ambigua porque su texto presenta con la claridad suficiente lo que el demandante quiere en su pretensión, que no es otra cosa que la declaración de inconstitucionalidad de una Ordenanza Regional que por su texto y espíritu hace una declaración en relación a la hoja de coca, que, a decir del demandante, no tiene la facultad para ello.

 

6.5.En concernencia a la solicitud de ineficacia del auto admisorio de demanda propuesta por el Procurador Público Regional del Gobierno Regional de Puno este colegiado emitió resolución de fecha 05 de junio de 2008 fundamentando que la Resolución Suprema Nº 052-2008-JUS, que se adjuntó como anexo de la demanda en versión a la publicación en el diario oficial El Peruano del día 19 de marzo del 2008, dice que la determinación por el Poder Ejecutivo de llevar a cabo la formulación de la demanda que da origen al presente proceso se hizo con el correspondiente acuerdo del Consejo de Ministros, lo que para este Tribunal resultó suficiente y por tanto decidió admitir a trámite la demanda. Sin embargo atendiendo al pedido del Procurador el Tribunal solicitó al Presidente del Consejo de Ministros remitir la copia certificada del Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado hecho que se cumplió dentro del plazo fijado por el Tribunal.

 

6.6.Respecto a la vía procedimental debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que el tema de fondo versa sobre el presunto ejercicio excesivo de competencia asumido por el Gobierno Regional de Puno y en consecuencia la demanda debiera tramitarse bajo las reglas del proceso competencial, también lo es que dicha competencia ha sido expresada y arrogada en una Ordenanza que, como norma con rango de ley,  es susceptible de ser cuestionada únicamente mediante el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad que se plantea ante el Tribunal Constitucional en instancia única según lo ha previsto el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución Política del Perú en concordancia con el inciso 1 del artículo 202 e inciso 1 del artículo 203 de la acotada. Por su parte el artículo 110 del Código Procesal Constitucional es aplicable al presente caso por cuanto establece que:

 

      “Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad”.

 

6.7.Resueltas las excepciones y cumplidas las exigencias para los procesos de inconstitucionalidad establecidas en los artículos 202 y 203 de la Constitución Política del Perú y artículos 98 y sub siguientes del Código Procesal Constitucional este Colegiado declara saneado el proceso y en consecuencia queda el proceso de inconstitucionalidad en Estado de pronunciamiento de fondo.

 

VII. Finalidades del Proceso de Inconstitucionalidad, supremacía constitucional y tipos de infracciones:

 

1.      El proceso de inconstitucionalidad tiene como finalidad inmediata la defensa de la Constitución, en su condición de Ley suprema, frente a normas de menor rango que la contravengan y como finalidad mediata impedir la aplicación de dichas normas cuando éstas puedan generar afectaciones concretas a los derechos fundamentales de los individuos.

 

2.      No está demás recordar que la doctrina ha señalado que la Constitución es la norma de normas o norma subordinante porque es obra del Poder Constituyente (pueblo); en ella se reconocen los derechos fundamentales del ser humano, se establecen las reglas básicas de convivencia social y política, y además crea y regula el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional. Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí la Constitución exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma.

 

3.      Lo expuesto en el fundamento precedente ha sido recogido por el artículo 75º del Código Procesal Constitucional cuando señala que el proceso de inconstitucionalidad, tiene por finalidad

 

      “la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa.”

 

      Este precepto contiene el principio de jerarquía normativa que nos dice que cualquier otra norma con rango menor está sometida a la supremacía de la Constitución resultando que una norma con rango de ley será válida sólo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma suprema; en consecuencia, el parámetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo rango, está integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitución.

 

4.      En el presente caso están en discusión normas que delimitan el ámbito competencial de distintos órganos constitucionales por lo que, además de la aplicación del principio de jerarquía normativa, es menester acudir al principio de competencia para determinar la validez o invalidez constitucional de la norma con rango de ley cuestionada. Así el artículo 79º del Código Procesal Constitucional establece que

     

      Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”.

 

5.      Por otra parte el artículo 75º del Código Procesal Constitucional señala que la infracción a la jerarquía normativa de la Constitución, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c) directa o indirecta; sin embargo, el recurrente no ha precisado en qué tipo de infracción incurre la Ordenanza que es sometida a control constitucional. Se afirma en el escrito de demanda que la Ordenanza afecta el bloque de constitucionalidad por lo que estaríamos frente a un caso de infracción indirecta, que significa que existe incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente delegó: a) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa, b) La regulación de un contenido materialmente constitucional y, c) La determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales; tal es el caso de la Ley de Bases de la Descentralización. Normas legales de esta categoría servirán de parámetro cuando se ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas.

 

      Casos precedentes y línea Jurisprudencial del Tribunal Constitucional:

 

6.      En el año 2005 los Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco emitieron las Ordenanzas Regionales 031-2005-GRC/CRC y 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH, respectivamente, que declararon a la planta de la hoja de coca como patrimonio regional natural, biológico, cultural e histórico y además reconocieron como zonas de producción tradicional de carácter legal al territorio de sus circunscripciones.

 

7.      Frente a dichas Ordenanzas el Presidente de la República, a través de su representante designado especialmente para ello, demandó la inconstitucionalidad de las referidas Ordenanzas y realizado todo el iter, procesal el Tribunal declaró fundada la demanda en la sentencia recaída en el expediente 020-2005-PI/TC y 021-2005-PI/TC (acumulados) y en consecuencia expulsó del ordenamiento jurídico dichas normas legales.

 

8.      El presente caso tiene como petitorio la declaración de inconstitucionalidad de una Ordenanza Regional que ha declarado patrimonio cultural a la planta de coca, razón por la que el Presidente de la República demanda su inconstitucionalidad por considerar que vulnera la Constitución; en consecuencia, nos encontramos frente a un caso similar al resuelto en la sentencia recaída en el referido expediente 020-2005-PI/TC y 021-2005-PI/TC (acumulados) que constituye caso precedente, por lo que en algunos puntos el Tribunal se limitara a ella siguiendo su línea jurisprudencial en forma armoniosa y coherente.

 

      El Perú Estado unitario y descentralizado; distribución de competencias

 

9.       El artículo 43º de la Constitución Política del Perú señala que:

 

      “El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes”

 

      El Estado constituye una unidad, un todo, un universo; no obstante la vertiginosidad con la que avanzan los Estados modernos y la creciente población, que suma miles de millones en algunos casos como China, han creado la necesidad de transferir el poder, elemento básico para gobernar, a órganos especializados para una mejor administración del Estado. Es indudable que quien gobierna necesita del poder y lo ejercita para bienestar del componente social. El poder del Estado en consecuencia es único, pero hay que diferenciar el Estado unitario del centralista; en este último el poder recae en un solo órgano que se convierte en dominante de los poderes locales y particulares en los que además la subordinación orgánica al poder central es absoluta, con autoridad investida con competencias normativas en el Gobierno Central. En el Estado unitario y descentralizado en cambio el poder no se encuentra concentrado en un órgano único sino que se permite la posibilidad de transferir facultades de gobierno a entidades, denominadas por algunos como “organismos constitucionales autónomos”, que ayudan al desarrollo integral de la política nacional (artículo 189 de la Constitución), con poder incluso para dictar normas de ámbito territorial, pero en atención a las competencias asignadas por la propia Constitución del Estado que, como se dijo, constituye una unidad, razón ésta por la que un organismo del Estado al que se le ha conferido una parte de ese poder no puede ir mas allá de lo que la propia Constitución le asigna.

  

10.   Nuestro país tuvo una concepción centralista por muchos decenios y su política gubernativa estuvo destinada a un grupo minoritario hasta que abandonó esa idea y adoptó la descentralización a partir de la Constitución de 1979, apenas hace poco más de 20 años. El proceso de descentralización (artículo 188 de nuestra Constitución) ha tenido en cuenta que el Perú se caracteriza por tener una geografía extraordinaria y que existen pisos altitudinales que van desde los cero hasta los 6800 metros sobre el nivel del mar, que han formado de manera natural microclimas, regiones y microregiones naturales en los que se ha asentado grupos humanos que se adapta a sus circunstancias en los que cada microclima y cada región es radicalmente contrario al otro y precisamente ese contraste ha creado necesidades propias en cada grupo humano que genera a su vez costumbres propias como ajenas, totalmente diferentes unos de otros grupos. Como resultado de esto tenemos un país pluricultural, pluriétnico y plurilingüista con tendencia a la descentralización.

 

11.   El legislador constitucional atendiendo a la realidad antes descrita ha desarrollado un proceso de descentralización que responde a esa realidad nacional concreta, por lo que ha creado Gobiernos locales y Regionales en los que sus gobernantes son elegidos por sufragio directo (artículo 191º de la Constitución) y representan precisamente a los intereses de cada región a la par que se sujetan a políticas que responden a necesidades propias. Aun cuando los Gobiernos Regionales se rigen bajo preceptos propios, la Constitución les ha asignado a estos gobiernos autónomos un conjunto de competencias (artículo 192º de la Constitución) que los distinguen entre ellos y del Gobierno Central.

 

12.   El propio Tribunal en los casos precedentes ha señalado que las competencias de los órganos constitucionales pueden ser:

 

a.       Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales. Serán positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativas  si son privativas del órgano respectivo, es decir, no sólo exclusivas sino también excluyentes.

b.       Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de atención, repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de cooperación y de tutela y control de los organismos constitucionales autónomos, según se verá luego.

c.       Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada.

 

13.   Las competencias asignadas a los Gobiernos Regionales se encuentran taxativamente establecidas en el artículo 192 de la Constitución cuando señala que:

 

Artículo 192.-

Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economía regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo.

 

Son competentes para:

 

1. Aprobar su organización interna y su presupuesto.

 

2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil.

 

3. Administrar sus bienes y rentas.

 

4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su responsabilidad.

 

5. Promover el desarrollo socioeconómico regional y ejecutar los planes y programas correspondientes.

 

6. Dictar las normas inherentes a la gestión regional.

 

7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley.

 

8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional.

 

9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.

 

10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley.

 

 

14.   Las demás atribuciones inherentes a su función las encontramos en el inciso 10 de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, que en primer lugar recoge lo establecido por la Constitución, y son:

 

Artículo 10.- Competencias exclusivas y compartidas establecidas en la Constitución y la Ley de Bases de la Descentralización:

 

Los gobiernos regionales ejercen las competencias exclusivas y compartidas que les asigna la Constitución, la Ley de Bases de la Descentralización y la presente Ley, así como las competencias delegadas que acuerden entre ambos niveles de gobierno.

 

1. Competencias Exclusivas

Son Competencias Exclusivas, de acuerdo al artículo 35 de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización Nº 27783, las siguientes:

 

a) Planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas socioeconómicos correspondientes, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.

b) Formular y aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su región.

c)  Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto.

d)  Promover y ejecutar las inversiones públicas de ámbito regional en proyectos de infraestructura vial, energética, de comunicaciones y de servicios básicos de ámbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad, oportunidades de inversión privada, dinamizar mercados y rentabilizar actividades.

e)  Diseñar y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores económicos y de ciudades intermedias.

f) Promover la formación de empresas y unidades económicas regionales para concertar sistemas productivos y de servicios.

g) Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesanía, la actividad forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades.

h) Desarrollar circuitos turísticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo.

 i) Concretar acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo económico, social y ambiental.

j)  Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal.

k)  Organizar y aprobar los expedientes técnicos sobre acciones de demarcación territorial en su jurisdicción, conforme a la ley de la materia.

I)  Promover la modernización de la pequeña y mediana empresa regional, articuladas con las tareas de educación, empleo y a la actualización e innovación tecnológica.

m) Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas correspondientes.

n)  Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.

 o) Otras que se le señale por ley expresa.

 

2. Competencias Compartidas

Son Competencias Compartidas, de acuerdo al artículo 36 de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización Nº 27783, las siguientes:

 

a) Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formación para el desarrollo.

b)  Salud pública.

c)  Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente.

d) Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental.

e) Preservación y administración de las reservas y áreas naturales protegidas regionales.

f) Difusión de la cultura y potenciación de todas las instituciones artísticas y culturales regionales.

g) Competitividad regional y la promoción de empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos públicos y privados.

h) Participación ciudadana, alentando la concertación entre los intereses públicos y privados en todos los niveles.

i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley.

 

15.   A todo esto hay que agregar lo dispuesto en la Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación que establece que:

 

Artículo I.- Objeto de la Ley

La presente Ley establece políticas nacionales de defensa, protección, promoción, propiedad y régimen legal y el destino de los bienes que constituyen el Patrimonio Cultural de la Nación.

 

Artículo II.- Definición

Se entiende por bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación toda manifestación del quehacer humano -material o inmaterial- que por su importancia, valor y significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico, militar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declarado como tal o sobre el que exista la presunción legal de serlo. Dichos bienes tienen la condición de propiedad pública o privada con las limitaciones que establece la presente Ley.

 

16.   Tratándose en el presente de temática de puro derecho es preciso verificar si el Gobierno Regional de Puno emitió la Ordenanza de acuerdo a los criterios establecidos por la Constitución Política del Perú, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, la Ley de Bases de la Descentralización y la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación que establecen los principios de  unidad y lealtad regional, taxatividad, cláusula de residualidad y tutela y control.

 

     

      VIII. Fundamentos

 

17.  Antes de ingresar a las cuestiones propuestas, este tribunal considera necesario dejar establecido su posición institucional con relación al derecho a la identidad cultural que ha sido alegado por la parte emplazada como sustento para ejercer su competencia como Gobierno Regional al declarar a la planta de la Hoja de Coca como patrimonio Regional, cultural inmaterial en la Región Puno. El Tribunal considera  que esta es una ocasión pertinente para precisar algunos de los contornos del alegado derecho a la identidad cultural, así como reiterar nuestra línea jurisprudencial con relación a la relevancia histórica y cultural del cultivo así como del uso tradicional de la hoja de coca, por parte de las diferentes comunidades que integran nuestro territorio nacional. Esto porque, no es la primera ocasión en que este Colegiado debe deslindar su postura con relación al uso tradicional de la hoja de coca y su incidencia en las competencias de los gobiernos regionales.

 

      8.1. El derecho a la identidad cultural

18.   El derecho a la identidad cultural fue introducido como “novedad” en el texto constitucional de 1993, al establecerse en su artículo 2°, inciso 19), el derecho de toda persona:

                        “19) A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

                        Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad”.

19.   La Constitución reconoce, entonces, el derecho tanto a la identidad cultural como a la identidad étnica. Si bien se trata de conceptos jurídicos indeterminados, este Tribunal considera que se trata de dos ámbitos de protección de la identidad cultural, entendidos como identidad de un grupo social y también como expresión cultural general. Por un lado se trata de la identidad de los grupos étnicos, es decir, de “(...) aquellas características, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de los demás, nos inclinan a considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el equivalente de lo que el informado llama un grupo étnico”[1]; y, por otro, de la identidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que se genera en el proceso histórico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e identidad étnica existe una relación de género a especie.

20.   La identidad étnica, como especie del género “identidad cultural”, ha merecido también atención de la comunidad internacional. Así, el artículo 27° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que:

      “Artículo 27.- En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas y lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”.

21.  El objeto de tutela de este dispositivo es el derecho a la identidad cultural de los grupos minoritarios. Sin embargo, dada la amplitud semántica que tiene el término “vida cultural” utilizado en el dispositivo, su interpretación no debe restringirse sólo a los grupos denominados minoritarios, sino que debe otorgársele un amplio contenido, de modo que alcance también a toda manifestación cultural que desarrolle un grupo social o local al interior del Estado, puesto que toda la existencia del fenómeno cultural es inherente a toda agrupación humana, y no sólo a los grupos étnicos.

 

22.  A partir de esta consideración, y conforme lo señala la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Esto significa, considerando lo hasta aquí expuesto, que el artículo 2°, numeral 19) de la Constitución, que reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural, se robustece en su interpretación a la luz del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y, supone al mismo tiempo, un compromiso del Estado peruano con la comunidad internacional, en la medida que el Perú ha ratificado dicho Pacto con fecha 28 de abril de 1978 y, en la medida también, que conforme al artículo 55° de la Constitución, “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho Nacional”.

 

8.2. El derecho a la identidad cultural y su concretización a través de la jurisprudencia constitucional.

 

23.  Este Colegiado ha hecho algunas precisiones en anteriores pronunciamientos en torno a la dimensión de la protección constitucional que otorga el artículo 2°, inciso 19), al considerar que mediante dicha disposición,

(...) el Constituyente ha proyectado en la Constitución formal un elemento esencial de la Constitución material de la nación peruana: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se trata de una concreción del principio de Estado social y democrático de derecho, establecido en el artículo 43º de la Constitución, pues, tal como ha tenido oportunidad de afirmar este Colegiado, “el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y la economía social de mercado (artículo 58). (STC 0020-2005-AI/).

24.   En otra ocasión, este Tribunal también ha manifestado que los derechos que reconoce la Constitución en el mencionado artículo 2°, vistos en conjunto con lo previsto en el artículo 21°, y a partir de la dimensión constitucional de la dignidad humana como premisa antropológica,

 

      (...) constituyen la dimensión principal del contenido cultural de nuestra Constitución, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias (STC 0042-2004-AI/).

25.  La identidad cultural, como elemento de integración de la sociedad en el marco del pluralismo que profesa el Estado Democrático y Constitucional, también es concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos culturales de diversa índole, que cumple las funciones simultáneas de caracterizar a una sociedad o un grupo social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su propio reconocimiento como grupo que vive e interactúa en un contexto y tiempo determinado, así como de identificar las diferencias frente a los demás grupos sociales, por la constatación de que no comparten de modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos culturales.

 

26.  Estas expresiones culturales, que corresponden a una sociedad pluricultural y multiétnica compatible con el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho que alienta y promueve el respeto a las diferencias, han sido valoradas por este Tribunal como expresiones de un patrimonio inmaterial, mientras que los bienes culturales a que se refiere el artículo 21° de la Constitución[2], han sido valorados como expresión del patrimonio cultural materializado.

 

27.  En tal sentido, la identidad que se construye a través de representaciones o manifestaciones culturales concretas o materiales, expresa una doble dimensión de la cultura. Por un lado, constituye expresión de la “obra cultural” de un pueblo o grupo social, como puede ser un monumento, una construcción, un telar, o una determinada práctica social etc.; y, por otro, también expresa la “identidad emotiva”, es decir, tiene la virtud de lograr adhesiones a partir de su constitución como expresión cultural de un grupo social. Esta comprensión emocional de determinados bienes materiales puede, por tanto, llegar a convertirse en expresión de cultura e identidad de un grupo social determinado que, por ello, debe ser tutelada por el Estado en el marco del artículo 21º de la Constitución.

 

28.  De este modo, la identidad cultural de los grupos sociales y, de las personas en general, se construye a partir de un conjunto de percepciones de carácter objetivo- subjetivo, respecto a una serie elementos culturales y de representación. Estos elementos y practicas sociales caracterizan a los grupos humanos, definiéndolos, individualizándolos y diferenciándolos de otros grupos, y generando entre ellos lazos de pertenencia. Pueden ser de diversa índole: lingüísticos, religiosos, políticos, históricos, (identificación con un pasado común), costumbres ancestrales, paisajes naturales monumentos históricos restos arqueológicos, monumentos de importancia arquitectónica, producción material e inmaterial, entre otras posibilidades por agotar. En cuanto expresión de la cultura de un pueblo, los elementos que forman su cultura, así como sus prácticas ancestrales y, en general, el patrimonio cultural de los pueblos, puede también ser tutelados como expresión del derecho a la identidad cultural, en la medida que representan la vida cotidiana mantenida a través del tiempo que refleja la historia y las aspiraciones de un grupo o una comunidad.

 

29.  La protección que deba brindarse a la identidad cultural como derecho subjetivo que se sustenta en tales manifestaciones culturales, importa no obstante la identificación de qué debe considerarse como patrimonio cultural. Una primera respuesta a dicha cuestión la ofrece la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (Ley N.° 28296),  dispositivo destinado a establecer políticas nacionales de defensa y protección de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la nación. El artículo II de su Título Preliminar, en efecto, define a los bienes integrantes del mismo en los siguientes términos:

 

Se entiende por bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación toda manifestación del que hacer humano –material o inmaterial- que por su importancia, valor y significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico, militar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declarado como tal o sobre el que exista la presunción legal de serlo (...)

 

8.3. La hoja de coca como expresión de la identidad cultural

 

30.  En este sentido, este Colegiado ha tenido ocasión de establecer que, aunque en el marco de lo que establece la Convención sobre la protección del patrimonio Mundial cultural y natural, aprobado por la Conferencia General de la UNESCO el 16 de noviembre de 1972, suscrita por el Perú, el 24 de febrero de 1982,

      (…) la planta de la hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es susceptible de ser declarada como patrimonio cultural ni natural en un sentido material”; ello sin embargo no “no supone, desconocer su carácter de elemento biológico cuya utilización con fines terapéuticos y medicinales le otorga una protección especial, en tanto, patrimonio cultural inmaterial.” (STC 020-2005-AI/TC FJ 104)

31.  Con relación al concepto de patrimonio cultural inmaterial, este Colegiado ha precisado que se trata del,

      “(…) conjunto de las expresiones culturales y sociales que, heredadas de sus tradiciones, caracterizan a las comunidades, lo que ha determinado que estos bienes inmateriales se hayan afirmado y terminado imponiéndose a nivel internacional como una noción capital para comprender las identidades culturales de los pueblos, y es la que ahora nos permitirá abordar la naturaleza de la planta de la hoja de coca.”

            En tal sentido hemos establecido con relación a la hoja de coca que:

      “(…) en tanto especie natural cuya utilización para un fin determinado, debe recibir un régimen de protección especial conforme al Derecho Internacional, pero fundamentalmente dentro de los alcances de la Constitución, pues la promoción de la cultura constituye un deber primordial del Estado social y democrático de Derecho, establecidos en el artículo 44º de la Constitución. De ahí que el Estado, por mandato constitucional, deba respetar, todas aquellas manifestaciones culturales de las personas o de grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2º 8 de la Constitución); además de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genéticos y de su biodiversidad (artículos 88º, 89º y 149º de la Constitución). (STC 020-2005-AI/TC FJ 106)

32.  De este modo, cabe resaltar la íntima relación del cultivo y uso tradicional de la hoja de coca como parte de un conjunto de prácticas sociales, culturales, medicinales y de intercambio comercial, de determinadas comunidades de nuestro país, con el derecho reconocido en el artículo 2.19 de la Constitución que protege el derecho a la identidad étnica y cultural, obligando al Estado a proteger estas manifestaciones como expresión del pluralismo que constituye el principio que define al Estado Constitucional y democrático de Derecho.

33.  Ello no obstante, resta por ver si en el Estado Constitucional el reconocimiento del Derecho a la identidad cultural, genera per se un derecho o comporta la habilitación de competencias de modo que cualquier estamento del Estado pueda declarar que determinada práctica, social o ancestral pueda ser declarada como patrimonio cultural de la nación.

 

8.4. Órgano competente para declarar a la hoja de coca patrimonio cultural

 

34. La cuestión que debe responderse en este caso estriba, entonces, en establecer si el Gobierno Regional de Puno, tiene o no habilitada su competencia para declarar al cultivo de la hoja de coca “(…)como Patrimonio Regional, cultural inmaterial, etnobotánico, sociológico histórico, alimenticio, medicinal e industrial, como símbolo del Pueblo quechua – aymara de la Región de Puno”, tal como se lee en el primer artículo de la Ordenanza Regional que se cuestiona en este Proceso.

 

En tal sentido, la presente demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Poder Ejecutivo (a través del Ministerio de Justicia) contra la Ordenanza Regional Nº 022-2007 emitida por el Gobierno Regional de Puno tiene antecedentes- como ya se adelantó- en las sentencias recaídas en los expedientes 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), en las cuales el Supremo Intérprete declaró inconstitucionales ordenanzas similares a la actual, emitidas por los Gobiernos Regionales de Huánuco y Cuzco.

 

34.  En dicha sentencia recaída en los expedientes ya mencionados el Tribunal Constitucional exhortó:

 

1)      Al Congreso a reconocer a la hoja de coca como Patrimonio Cultural de la Nación. En este tema el TC señaló textualmente en el fundamento 111 que:

“Todo lo dicho, evidencia que desde hace siglos el uso tradicional (chaccheo, mágico religioso, ceremonial y medicinal) de la planta de la hoja de coca, forma parte de la identidad cultural de los pueblos originarios del Perú. Por ello, este Colegiado comparte la preocupación de los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber reconocido expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio cultural inmaterial de la nación. En tanto dicha inercia legislativa persista se corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad por omisión, no sólo por afectar el derecho a la identidad cultural de muchos peruanos (artículo 2º 19 de la Constitución), sino también por afectar el derecho a la igualdad (artículo 2º 2 de la Constitución).

Por tales motivos se exhorta al Congreso de la República a incluir a la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley N.º 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trámites administrativos para evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional.”

2)      Al INC a evaluar la conveniencia técnica de esa declaración como patrimonio cultural inmaterial

3)      Al Poder Ejecutivo y a DEVIDA a concretar el Programa de Desarrollo Alternativo. En este otro punto el Tribunal fundamentó que:

Fundamento 146:  “Para tales efectos, exhorta al Poder Ejecutivo, y particularmente, a DEVIDA, ha adoptar todas las medidas necesarias para concretar, en el más breve plazo posible, el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM. En tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la política de dicha estrategia, corresponde a DEVIDA, entre otras acciones, promover el desarrollo alternativo sostenible en los ámbitos del programa mediante actividades lícitas y el mejoramiento de los servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel de vida de la población; propiciar las condiciones adecuadas para alentar la actividad privada a través de proyectos de impacto económico, social y ambiental, con la participación de los gobiernos regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de productos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acuícola, y servicios rentables a mercados de nivel local, regional, nacional e internacional; priorizar programas de crédito para proyectos productivos rentables de pequeña y mediana escala en los ámbitos del programa; así como para las pequeñas empresas ubicadas en dichos ámbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales pertinentes; desarrollar proyectos de generación de mano de obra temporal paralelo a los programas de erradicación y auto-erradicación, a fin de no presentar vacíos en la generación de los ingresos familiares; y considerar la participación de la población en los programas y proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca”

 

8.5. Eficacia de las sentencias constitucionales, omisiones legislativas y función de colaboración del Tribunal Constitucional.

 

35.  Han transcurrido poco más de dos años desde que se dictó la aludida sentencia, que tiene efectos erga omnes, y el Congreso de la República aun no ha cumplido con reconocer a la hoja de coca como Patrimonio Cultural de la Nación. Vista la directa relación con el derecho reconocido en el artículo 2.19 de la Constitución, este Colegiado considera que dada la directa relación con los conflictos sociales y jurídicos que viene propiciándose a raíz de la falta de actuación del legislador a efectos de satisfacer la razonable aspiración de los pueblos y grupos sociales directamente vinculados con el cultivo tradicional de la hoja de coca, se ha ido configurando un supuesto de omisión legislativa que es posible de control por parte de este Colegiado.

 

36.  En efecto conforme ha sido reconocido de manera creciente por la doctrina constitucional, en la situación actual de desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, mediante el proceso de control de constitucionalidad de la ley, no sólo es posible el control de las actuaciones positivas del legislador a través de la emisión de leyes, sino que también, en muchos casos, se vuelve imperativo la vigilancia de su desidia o inacción, cuando dicha inactividad viene ordenada por imperio de la Constitución. En tal sentido en el Derecho comparado se ha reconocido que estamos frente a un supuesto de omisión legislativa controlable en sede de la justicia constitucional: a) cuando ha transcurrido un periodo razonable y el órgano legislativo no ha emitido la norma exigida desde la Constitución; b) la existencia de un mandato claro sobre la obligación de legislar; c) la posibilidad de integración por parte del órgano jurisdiccional, de modo que el ocio del legislador pueda ser superado con la actuación del órgano jurisdiccional[3].

 

37.  Es verdad que la Constitución peruana de 1993 no contempla de manera expresa la posibilidad del control de las omisiones legislativas, como lo hace por ejemplo la Constitución portuguesa de 1976[4] o la brasileña de 1988[5], no obstante, para el caso nuestro, el fundamento del control de las omisiones legislativas debe ubicarse no sólo en el efecto normativo y, por tanto, vinculante de las normas constitucionales, sino en la misma práctica del control de constitucionalidad que se ha venido desarrollando en los últimos años y en el que el rol del Tribunal Constitucional ha sido de permanente colaboración con la actividad legislativa en un esfuerzo por sentar las bases del Estado Constitucional en nuestro país. Esta colaboración ha permitido no sólo declarar la incompatibilidad de leyes dictadas por el Parlamento, sino también, con frecuencia, a través de las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control, ha podido alertar al legislador a efectos de promover su actuación en determinado sentido a efectos de no incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad.

 

38.  Ello muestra que la tesis de la división de poderes en el marco del actual desarrollo del Estado Constitucional, se complementa con el principio de colaboración de los poderes del Estado, permitiendo que también los jueces participen de la labor de creación de normas a través de sus interpretaciones o, en otros supuestos, activando la acción legislativa en determinado sentido a efectos de lograr desarrollos compatibles con la real vigencia de los derechos fundamentales. En este marco, el control de las omisiones del legislador se corresponden con una tesis básica respecto del valor de la Constitución como marco, pero también como orden fundamental. En tal sentido como lo ha precisado Alexy,

 

“Lo que está ordenado por la Constitución es constitucionalmente necesario; lo que está prohibido por la Constitución es constitucionalmente imposible y lo que la Constitución confía a la discrecionalidad del legislador es tan sólo constitucionalmente posible, porque para la Constitución no es necesario ni imposible”[6]

 

39.  En este esquema metodológico, puede establecerse que el control de la acción positiva del legislador, está en directa relación con lo que es “constitucionalmente imposible”. Cuando la actividad del legislador a través de la ley incursiona dentro de este ámbito, la actuación del Tribunal se orienta a eliminar dicha intromisión prohibida por la Constitución. En cambio el control de las omisiones al legislador se ubicaría en lo que es “constitucionalmente necesario” y no obstante no ha sido atendido por el legislador. Finalmente aquello que es “solo constitucionalmente posible” se ubica en terreno propio del legislador y por tanto puede ser atendido en la forma en que lo crea conveniente e incluso en el tiempo que lo juzgue necesario. De este modo, la acción del Tribunal Constitucional se legitima, tanto para el control de lo que está constitucionalmente prohibido, así como para exigir aquello que resulta “constitucionalmente necesario”.

Constitucionalmente prohibido, así como para exigir aquello que resulta “constitucionalmente necesario”.

 

40.  Si no fuera posible desde la jurisdicción constitucional la exigencia de determinadas acciones al legislador en sentido positivo, buena parte del modelo de garantía de los derechos no serían posibles de atender, puesto que el Estado Constitucional se sustenta no sólo en un haz de posibilidades de acción negativa por parte del Estado, sino que la naturaleza misma del Estado Social y Democrático de Derecho, importa una serie de acciones positivas sin las cuales el modelo sería incompleto. De modo que la necesidad de que los órganos judiciales puedan activar la acción de los demás poderes, no hay que buscarla necesariamente en un mandato expreso del constituyente, en la medida que se trata de un mandato más sustancial que formal y que responde a la misma esencia del modelo de reparto de atribuciones y competencias de los poderes públicos para hacer efectiva la tutela de los derechos fundamentales.

 

41.  En esta dirección la doctrina ha reafirmado la necesidad de la inclusión del control de las omisiones, entre otras razones, en virtud a: a) la necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitución, b) la reivindicación de la naturaleza “social” del Estado constitucional, en el entendido, de que los derechos tradicionalmente postergados o dejados al ocio del legislador son, por lo general, los derechos sociales; c)la necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido, permitiendo un desarrollo responsable de los contenidos de la Constitución; d) la naturaleza y rol actual que han asumido los Tribunales Constitucionales en su labor de defensa de lo que la Constitución ordena; y, e) finalmente, la necesidad de tomar en serio las “obligaciones constitucionales”, en este caso, las que corresponden en esencia al legislador de cara a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales[7].

 

Omisiones de la Ley y omisiones del legislador

42. Establecida la necesidad del control de las omisiones del legislador, conviene ahora detenernos en identificar las formas en que suele presentarse estos supuestos de control por parte del Tribunal Constitucional. En este punto, la doctrina suele distinguir las omisiones absolutas u omisiones del legislador de las omisiones relativas u omisiones de la ley. Las primeras están referidas a los silencios totales del legislador sobre determinadas materias cuya regulación o tratamiento legislativo viene exigido desde la Constitución y cuya exigencia por el órgano jurisdiccional puede tornarse en necesaria para la eficacia efectiva de la norma fundamenta. Las omisiones de la ley u omisiones relativas en cambio están referidas al silencio de la ley en extremo que no haya sido normado causando perjuicio en la tutela de los derechos. Se presentan en el control de constitucionalidad de un precepto normativo en el que, como ha señalado la jurisprudencia alemana, se constata, “la exclusión arbitraria o discriminatoria de un beneficio”[8]. De ahí que el parámetro por excelencia del control de las omisiones relativas sea el principio constitucional de igualdad.

43. Respecto a la configuración de una omisión absoluta o total, la doctrina discute si esta se presenta sólo después de transcurrido un lapso de tiempo prudencia en que la acción legislativa no se ha desarrollado o ella puede deducirse del simple mandato constitucional y opera desde el momento mismo de la promulgación de la Constitución. En este sentido, como lo ha manifestado Villaverde Mendez, “El deber constitucional no consiste en hacer algo en un determinado plazo, sino en hacerlo desde el momento en que la Constitución está vigente; aunque la fijación de ese momento quede al albur de la decisión del legislador. Si el legislador puede decidir sobre  cuándo cumplir con el permiso o la orden constitucional, su inactividad no puede interpretarse sin más contraria a la Constitución”.

44. Siendo ello verdad, no obstante, tratándose de derechos fundamentales, el silencio del legislador no puede quedar sujeto a el derecho comparado también ha desarrollado una serie de mecanismo a efectos a ese “albur de la decisión del legislador” como si tratara de una simple promesa que el tiempo termine por extinguir, en la medida que corresponde a los jueces la tutela de los derechos constitucionales en el actual Estado Constitucional, y son ellos quienes pueden establecer una línea de diálogo y comunicación con el Poder Legislativo a través de sus sentencias.

45. En este sentido, dos son los mecanismos que suelen utilizarse a efectos de remediar los problemas que presenta las omisiones por parte del legislador en el tiempo. A) en primer lugar la apelación al plazo razonable, como un tiempo prudencia que permita cubrir la omisión; b) la fijación de un plazo fijo por parte de las instancias judiciales. La teoría del plazo razonable es en realidad un instrumento utilizado por los jueces constitucionales frente al legislador en el control sobre todo de los silencios de la ley constitutivos de una inconstitucionalidad por omisión (omisiones relativas) para disponer de la vigencia de la voluntad legislativa. Con el supuesto fin de atemperar el fallo de las sentencias que aprecian su existencia, el juez constitucional deja en precario la validez de la ley impugnada por omisiva, pues, en el caso de declarar la inconstitucionalidad por omisión, no se anula el precepto legal omisivo, sino que la sentencia recomienda al legislador que en un plazo razonable remedie esa omisión, so pena de que, transcurrido ese plazo a juicio del juez constitucional, una nueva impugnación de esa misma ley abocará a que se declare, ahora sí, nulo el precepto en cuestión.

Omisiones constitucionalmente explícitas y omisiones de configuración jurisprudencial

 

42.  En el Derecho comparado actualmente no ofrece mayores resistencias la necesidad del control de las omisiones ordenadas de manera explícita por la Constitución. Este es el caso por ejemplo de un precepto constitucional que reconoce un derecho fundamental o crea un órgano constitucional delegando a la ley su configuración o regulación. Los supuestos de mandatos explícitos a legislar, constituyen normas constitucionales dirigidas al legislador y su control puede hacerse en sede jurisdiccional siempre que pueda desprenderse un mandato explícito y la inacción del legislador se haya constatado a lo largo de un periodo razonable.