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PLENO JURISDICCIONAL 0024-2005-PI/TC

                                                                                                                                                                                                                                                                  TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

PLENO JURISDICCIONAL

 

0024-2005-PI/TC

 

 

 

 

 

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 

Del 2 de noviembre de 2005

 

 

 

 

 

 

Asunto:

 

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Miguel Ángel Mufarech Nemy, en su condición de Presidente del Gobierno Regional de Lima, contra la Ley N.° 28607, cuyo Artículo Único modifica los artículos 91°, 191° y 194° de la Constitución de 1993.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Magistrados Firmantes:

 

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

 


EXP. N.° 0024-2005-PI/TC

LIMA

MIGUEL ÁNGEL MUFARECH NEMY

 

 

a.                  ASUNTO

 

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Miguel Ángel Mufarech Nemy, en su condición de Presidente del Gobierno Regional de Lima, contra la Ley N.° 28607, que modifica los artículos 91°, 191° y 194° de la Constitución de 1993.

 

 

b.                  DATOS GENERALES

 

Tipo de proceso:                                                         Proceso de Inconstitucionalidad 

 

Demandante:                                                               Miguel Ángel Mufarech Nemy

 

Norma sometida a control:                                           Artículo Único de la Ley N.° 28607

 

Bien constitucional cuya afectación se alega:                 Derecho de igualdad ante la ley

 

Petitorio:                                                                     Que se declare la inconstitucionalidad del Artículo Único de la Ley

                                                                                  N.° 28607.

 

 

c.                   NORMA CUESTIONADA

 

La norma impugnada es la Ley  N.° 28607, cuyo Artículo Único dispone:

 

Artículo único.- Modificanse los artículos 91°, 191° y 194° de la Constitución Política del Estado, los cuales quedaran redactados de la siguiente manera:

 

Artículo 91°.- No pueden ser elegidos miembros del Parlamento Nacional si no han renunciado al cargo seis meses (6) antes de la elección:

 

1.      Los ministros y viceministros de Estado, el Contralor General.

2.      Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Poder Judicial, del Ministerio Público, del Jurado Nacional de Elecciones, ni el Defensor del Pueblo.

3.      El Presidente del Banco Central de Reserva, el Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, y el Superintendente Nacional de Administración Tributaria.

4.      Los miembros de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional en actividad, y

5.      Los demás casos que la Constitución prevé.

 

Artículo 191°.- Los Gobiernos Regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones.

 

La estructura orgánica básica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como órgano normativo y fiscalizador, el Presidente como órgano ejecutivo, y el Consejo de Coordinación Regional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades, con las funciones y atribuciones que les señala la ley. El Consejo Regional tendrá un mínimo de siete (7) miembros y un máximo de (25), debiendo haber un mínimo de uno (1) por provincia y el resto, de acuerdo a ley, siguiendo un criterio de población electoral.

 

El Presidente es elegido conjuntamente con un vicepresidente, por sufragio directo por un período de cuatro (4) años, y puede ser reelegido. Los miembros del Consejo Regional son elegidos  en al misma forma y por igual período. El mandato de dichas autoridades es revocable, conforme a ley, e irrenunciable, con excepción de los casos previstos en la Constitución. Para postular a Presidente de la República, Vicepresidente, miembro del Parlamento Nacional o Alcalde; los Presidentes de los Gobiernos Regionales deben renunciar al cargo seis (6) meses antes de la elección respectiva.

 

La ley establece porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual tratamiento se aplica para los Concejos Municipales.

 

Artículo 194° .- Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley.

 

La estructura orgánica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal como órgano normativo y fiscalizador y la Alcaldía como órgano ejecutivo, con las funciones y atribuciones que les señale la ley.

 

Los alcaldes y regidores son  elegidos por sufragio directo, por un período de cuatro (4) años. Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable, conforme a ley, e irrenunciable, con excepción de los casos previstos en la Constitución.

 

Para postular a Presidente de la República, Vicepresidente, miembros del Parlamento Nacional o Presidente del Gobierno Regional; los Alcaldes deben renunciar al cargo seis (6) meses antes de la elección respectiva”.

 

 

d.                  ANTECEDENTES

 

1.      Demanda

 

Con fecha 6 de octubre de 2005, don Miguel Ángel Mufarech Nemy, en su condición de Presidente del Gobierno Regional de Lima, interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N.° 28607, cuyo Artículo Único modifica los artículos 91°, 191° y 194° de la Constitución Política de 1993.

 

Sostiene que la actual Constitución estableció, en su artículo 91°, la prohibición de postular al cargo de Congresistas para los funcionarios que aparecen en el referido numeral, si previamente no han dejado sus cargos con una antelación de seis (6) meses a la elección, no figurando dentro de tal prohibición ni los Presidentes de Gobiernos Regionales ni tampoco los Alcaldes; que, posteriormente, luego de haberse modificado los artículos 191° y 194° de la Constitución mediante la Ley N.° 27680, se estableció que el cargo de Presidente de Gobierno Regional, el de Alcalde y el de Regidor es “irrevocable e irrenunciable” (sic), conforme a ley, no obstante lo cual, ahora, con la Ley N.° 28607 (materia de impugnación), el mandato de los citados cargos resulta ser ahora  “revocable, conforme a ley”, lo que, según afirma, resulta cuestionable.

 

Refiere, por otra parte, que en los antecedentes de la Ley que se cuestiona, se encuentran una serie de opiniones de los Congresistas que elaboraron el Proyecto respectivo, entre las cuales se afirma “(...) que si, la más alta autoridad del Estado se encuentra facultada a dejar su cargo voluntariamente, los Presidentes Regionales, Vicepresidentes, Consejeros Regionales, Alcaldes y Regidores, también pueden renunciar al cargo por decisión propia debidamente fundamentada y por motivos justificados”, razonamiento que también debiera ser aplicable para los Congresistas, por ser estos funcionarios al servicio del Estado elegidos por voto popular.

 

Puntualiza que la norma en cuestión no representa una reforma constitucional debidamente analizada, ya que los criterios que pretenden justificarla (y que se encuentran consignados en la exposición de motivos de la ley de reforma) son insuficientes y opuestos a diversos preceptos constitucionales; que los argumentos, por ejemplo, de que “Se debe tener presente que la renuncia al cargo representativo es una facultad derivada de la libre voluntad”; que “...se trata de mantener el principio de equidad. Todos los aspirantes a un cargo de elección popular merecen competir en igualdad de condiciones”; o que “Cuando se ha entrado a una etapa de competencia electoral, aferrarse a un alto puesto de mando en el Estado, es incompatible con (...) el deber de neutralidad del Estado” y el “pluralismo político”, son contrarios al artículo 2°, inciso 2) de la Constitución, cuyo texto garantiza el derecho “a la igualdad ante la ley (...)” y a que “(...) nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.

 

Finalmente, alega que lo que se persigue con la reforma impugnada es que ningún funcionario o servidor público, con la sola excepción del Presidente de la República y los Congresistas, pueda intervenir en las elecciones generales si previamente no ha renunciado a su cargo, sin tener en cuenta que los Gobernantes de Región y/o Alcaldes han sido elegidos para cumplir con su mandato por un término establecido en la Constitución, mandato que tiene el requisito sine qua nom de ser irrenunciable.

 

2. Contestación de la demanda

 

El Congreso de la República contesta la demanda a través de su apoderado legal solicitando que se la declare infundada, principalmente por considerar que para efectuar el juicio de constitucionalidad se debe recurrir a los principios de concordancia práctica, unidad de la Constitución, fuerza normativa y previsión de consecuencias.

 

Aduce que la reforma constitucional cuestionada tiene su legitimidad en la propia Constitución, la cual establece que el Congreso de la República tiene la atribución para reformarla; que si bien el Tribunal Constitucional puede realizar una evaluación de la ley de reforma, ello sólo puede efectuarse conforme a los criterios y límites señalados por la misma norma fundamental; y que el demandante no toma en consideración que la Ley N.° 28607 es una ley de reforma aprobada por el Congreso de la República sin haber quebrantado las formalidades establecidas en el artículo 206° de la Constitución, ya que no sólo obtuvo dictamen favorable en la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, sino que fue aprobada por doble votación, alcanzando en ambas oportunidades la mayoría calificada que exige la Carta Política.

 

Refiere también que el juicio de constitucionalidad constituye un examen a la ley y no a los parlamentarios, de modo que no puede hablarse de decisiones personalistas; que la norma impugnada, lejos de tener una connotación personalista, es una manifestación concreta del derecho del pueblo para reformar su Constitución por medio de un órgano establecido por la propia norma fundamental; que no se trata tampoco de una ley discriminatoria ni abusiva, ya que la ley de reforma sólo se limita a establecer el marco y los límites de actuación de las autoridades electas de cara a futuros comicios electorales, razón por la cual sus disposiciones pretenden implementar la atribución de los Alcaldes y Presidentes Regionales de renunciar en caso decidiesen postular al Congreso o a la Presidencia de la República.

 

Alega, asimismo, que el principio de igualdad de derechos no es de recibo en el ámbito de fijación de los límites, atributos, funciones y competencias de los órganos y autoridades estatales, ya que estos no ejercen derechos sino funciones públicas estatales; que la Constitución Histórica, de otro lado niega lo afirmado por el demandante, pues nuestra tradición constitucional tiene establecidas, mutatis mutandis, diversas incompatibilidades relacionadas con los cargos electos mediante votación popular, observándose que en la mayoría de nuestras Constituciones existe una tendencia a establecer una renuncia previa de las autoridades  que deseen postular al Congreso o a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, y que ninguna de ellas ha exigido que un parlamentario, para ser candidato a cualquier otro cargo, como el de Presidente, Vicepresidente o Alcalde, deba renunciar a su cargo.

 

Añade que el plazo de seis meses como periodo para renunciar, resulta prudente y evita cualquier posible influencia de la autoridad renunciante dentro del respectivo proceso electoral; y que dicha opción impide que quienes se encuentren ejerciendo cargos públicos tengan la posibilidad de disponer y distribuir fondos públicos y recursos estatales en provecho propio, a fin de lograr elecciones transparentes y limpias y con candidatos en pie de igualdad.

 

Por otro lado, manifiesta que la ley de reforma tampoco afecta el núcleo duro de principios de la Constitución, pues no se modifica el principio dignidad de la persona, el principio político del régimen constitucional sigue siendo la soberanía del pueblo, no se desconoce el Estado Democrático de Derecho, la forma de gobierno sigue siendo presidencialista y republicana y el Estado sigue siendo unitario y descentralizado; y que, en suma, lo que la reforma pretende es regular un aspecto que ya estuvo regulado en el texto original del artículo 91° de la Carta de 1993, que incluía a las autoridades regionales, sin especificar que sólo los Alcaldes y Presidentes Regionales deben renunciar para acceder al Congreso o a la Presidencia y Vicepresidencia de la República.

 

Puntualiza, finalmente, que al ser el Congreso un órgano corporativo compuesto por 120 Congresistas, no puede incurrir en uso indebido de los fondos públicos para la reelección de sus miembros, pues las propias agrupaciones políticas hacen el debido contrapeso anulando cualquier iniciativa de este tipo, lo que no ocurre con el caso de los Alcaldes y Presidentes Regionales, que concentran para sí atribuciones ejecutivas y administrativas vinculadas con los bienes y rentas en sus territorios, que, como es evidente, pueden ser utilizadas electoralmente en provecho propio.    

 

 

e.                  MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES

 

En la presente sentencia, este Colegiado considera que deben dilucidarse los siguientes aspectos.

 

a)                              Si el Tribunal Constitucional tiene, o no, capacidad para pronunciarse sobre el enjuiciamiento a las leyes de reforma constitucional.

b)                             Si el acto de enjuiciamiento a un acto legislativo puede ser visto desde la perspectiva de los intereses de legislador.

c)                              Si la norma objeto de impugnación ha vulnerado los limites formales y materiales a los que se encuentra sujeta toda reforma constitucional, omitiendo las tendencias de la Constitución Histórica.

d)                             Si el establecimiento de criterios restrictivos a determinadas funciones ejercidas por razón de un cargo, puede ser enjuiciado dentro de la lógica del derecho de igualdad. ¿Son los derechos constitucionales iguales a las prerrogativas o potestades constitucionales?

e)                              Si la obligación de renunciar implementada por la ley de reforma cuestionada respecto de los Alcaldes y Presidentes Regionales, resulta irrazonable o injusta.

f)                               Si en el tratamiento que la Constitución dispensa al régimen de renuncias e incompatibilidades de autoridades o funcionarios de alto rango, existen vacíos o lagunas.

 

 

f.                    FUNDAMENTOS

 

Petitorio

 

1.                  El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad del Artículo Único de la Ley de Reforma Constitucional N.° 28607, mediante el cual han sido modificados los Artículos 91°, 191° y 194° de la Constitución Política del Estado, alegándose que su contenido vulnera el derecho constitucional a la igualdad.

 

 

El enjuiciamiento de las leyes de reforma constitucional

 

2.                  Aunque este Colegiado ya ha tenido la oportunidad de precisar su posición respecto a la posibilidad de cuestionar leyes de reforma constitucional mediante el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, conviene reiterar las consideraciones efectuadas sobre el particular, pues el recurrente alega que la ley de reforma materia del proceso podría ser cuestionada por cualquier razón o circunstancia.

 

3.                  En la Sentencia recaída en el Expediente N.° 050-2004-AI/TC y Otros (Colegio de Abogados del Cusco y demandas acumuladas), este Colegiado dejó establecido que, aunque el control de una ley de reforma constitucional podría ser visto como una “cuestión política no justiciable”, dado que no se encuentra expresamente previsto por el artículo 200° inciso 4) de la Constitución como una de las materias susceptibles de conocimiento por parte del Tribunal Constitucional, tal razonamiento cede bajo la consideración que este Colegiado vela porque la norma suprema no sea en si misma vulnerada a través de normas modificatorias que puedan atentar, tanto contra los principios jurídicos y valores democráticos sobre los cuales se sustenta, como contra los procedimientos establecidos para una reforma constitucional.

 

4.                  La justificación del control sobre las reformas que, como se sabe, representan incorporaciones o supresiones al texto mismo de la Constitución, se asienta en la eventualidad de que estas afecten el “contenido fundamental” de la configuración normativa de aquella, en su calidad de Norma Suprema política y jurídica del Estado. Para determinar dicho núcleo, es imprescindible remitirse a los parámetros que la propia Constitución asume como parte de la función valorativa, pacificadora y ordenadora de la acción de inconstitucionalidad. Dentro de dicho contexto, es imprescindible precisar los diversos límites a los que se encuentra sometido todo proceso de reforma que, como bien se conoce, pueden ser tanto formales como materiales. Mientras que los primeros están representados por los diversos requisitos y procedimientos exigidos para llevar a cabo la reforma, los segundos tienen que ver con los principios esenciales que confieren identidad a la propia Constitución y a su núcleo de valores esenciales (Cfr. Exp. N.° 014-2002-AI/TC, Caso Colegio de Abogados del Cusco).

 

5.                  Aunque, efectivamente, es posible enjuiciar constitucionalmente las reformas y las normas jurídicas mediante las cuales estas se aprueban, ello no puede hacerse en todos los casos o bajo cualquier circunstancia o incidencia, sino únicamente en aquellos supuestos que, conforme a la Constitución, aquí se señalan. No basta con alegar, prima facie, que una ley de reforma vulnera la Constitución; es indispensable, además, precisar si dicha norma modificatoria transgrede alguno de los límites a los que se encuentra sometido todo proceso de reforma, exigencia que, sin embargo, no se ha desarrollado o satisfecho en la demanda interpuesta.

 

 

El acto legislativo impugnado y los intereses del legislador

 

6.                  Otro aspecto que debe esclarecerse tiene que ver con el tipo de enjuiciamiento que se realiza en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes. Se trata este, como es bien sabido, de un juicio de compatibilidad abstracta entre lo que dispone la Constitución y lo que se establece en la ley objeto de impugnación. Por otra parte y aun cuando tal análisis no solo suponga que se tenga en consideración lo dispuesto en términos normativos, sino también (y sobre todo en casos como el presente) los aspectos valorativos que acompañan a toda norma jurídica, sólo podría admitirse como objeto de tal proceso la evaluación de la norma en sentido concreto cuando se alega la afectación directa y grave de derechos constitucionales, mas no así cuando se trata de conductas políticas o de sentimientos subjetivos del autor de la norma.

 

7.                  El demandante considera que la elaboración de la norma objeto de impugnación tiene como motivación intereses “personalistas” del legislador, que deben ser tomados en cuenta por parte de este Colegiado. Tal apreciación, sin embargo, constituye un evidente propósito inconstitucional, no porque tales intereses no puedan existir o no ser ciertos en el plano del mundo político, sino porque las motivaciones que conducen a un legislador a adoptar una determinada decisión, no pueden ser evaluadas en términos constitucionales, si de lo que se trata es de procesos de control normativo; aunque no por ello únicamente abstracto, por cuanto la Constitución es norma jurídica y norma política. Por otra parte, y aun en el supuesto de que tal modo de proceder fuese justificado, es materialmente imposible sustituirse al mundo interno del legislador para, desde una ubicación forzada dentro del mismo, efectuar presunciones en uno u otro sentido. El Tribunal Constitucional, en pocas palabras, no puede convertirse en juez de las intenciones políticas, sino de aquellas objetivamente cuestionadas en su constitucionalidad. Su rol en procesos como el presente es básicamente objetivo y, como tal, le corresponde un juicio compatible con tal naturaleza.

 

8.                  Cuando una norma nace al mundo jurídico adquiere vida y contenido propios, sin que tales condiciones la vinculen con el sentimiento subjetivo que, en su momento, motivó al legislador. Este, en otras palabras, podrá haber sido el artífice de la norma, pero la puesta en vigencia de la misma y su posterior aplicación en el tiempo termina desvinculando su contenido de las intenciones reales o aparentes de su autor. Desde una perspectiva distinta, lo que para el autor de la norma puede tener implicancias en un determinado sentido, para el mundo del derecho no tiene carácter mandatorio, salvo en una interpretación histórica de la norma constitucional.

 

 

 La Constitución Histórica ¿Ha existido en el presente caso vulneración de los límites formales y materiales a los que se encuentra sometida toda reforma?

 

9.                  Pese a que el demandante no ha planteado su reclamo desde la perspectiva de los límites a los que se encuentra sometido todo proceso de reforma, es conveniente puntualizar, conforme a lo señalado en los Fundamentos Quinto y Sexto de la presente sentencia,  que en el caso de autos no se observa transgresión alguna en dichos aspectos.

 

10.              Con relación a los límites formales, la Ley N.° 28607 ha sido aprobada siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 206° de la Constitución Política del Estado, conforme al cual “Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso  con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas (...)”.

 

11.              En el íter legislativo de la norma objeto de cuestionamiento se advierte que, tras haber obtenido dictamen favorable en la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República, la propuesta legislativa correspondiente fue aprobada por doble votación, alcanzando en las votaciones realizadas el 14 de abril de 2005 (Segunda Legislatura 2004-2005) y el 15 de septiembre de 2005 (Primera Legislatura 2005-2006), la mayoría calificada exigida en Norma Fundamental, conforme se aprecia de las actas acompañadas de fojas 51 a 53 de los autos, de modo que no requería, dado el resultado obtenido, la participación ciudadana por vía del referéndum.

 

12.              Respecto a los límites de tipo material, tampoco se advierte en la ley objeto de impugnación transgresión alguna de los principios esenciales que confieren identidad a la norma constitucional. No existe, en otras palabras, una vulneración directa (y ni siquiera indirecta, como se verá luego) a los principios de dignidad de la persona, a la forma republicana de gobierno, al Estado Democrático de Derecho, al poder soberano del pueblo o a cualquier otro componente valorativo que la Carta reconozca con carácter de fundamental. En todo caso, el hecho de implementar un sistema de restricciones sobre determinadas autoridades o funcionarios de alto nivel, no desnaturaliza ninguno de los contenidos de dichos principios, por lo que no se puede, prima facie, presumir un carácter lesivo en la norma impugnada. Más aún, en el supuesto de que la reforma incorporada  afecte, de alguna forma, alguno de los derechos que se invocan en la demanda, tal contravención tampoco generaría su inconstitucionalidad per se, pues en tal circunstancia se haría necesario delimitar la incidencia de tal cambio teniendo como parámetro el núcleo valorativo de la Constitución.

 

13.              La Constitución Histórica acredita la existencia de diversas normas cuyo fin fue establecer un régimen de incompatibilidades o, en su caso, y más directamente, la necesidad de renuncia previa de todas aquellas autoridades que postulasen al Congreso o a la Presidencia y a las Vicepresidencias de la República.

 

 

14.              Así, la primera Constitución en abordar el tema de las incompatibilidades fue la de 1826. El artículo 31° de dicha Norma Fundamental establecía que “Los miembros del cuerpo legislativo podrán ser nombrados vice-presidente de la República, ó secretarios de Estado, dejando de pertenecer á su Cámara”.

 

15.              El artículo 20° de la posterior Constitución de 1828 prescribía que “No pueden ser diputados: 1° Los principales funcionarios del Poder Ejecutivo en la Capital de la República, y en la de los Departamentos y provincias. 2° Los vocales de la Suprema Corte de Justicia. 3° Los empleados en la tesorería y contaduría general de la República. 4° Los comandantes militares por los lugares en que estén de guarnicion. 5° Los muy reverendos arzobispos, reverendos ovispos, sus provisores y vicarios generales, y los gobernadores eclesiásticos”. Y el artículo 30° que No pueden ser senadores los que no pueden ser diputados.

 

16.              La Constitución de 1834, por su lado, preceptuaba, en su artículo 21°, que “No pueden ser diputados: 1° El presidente de la República, los ministros de Estado, los consejeros de Estado, los prefectos y sub-prefectos. 2° Los jefes del ejército por ninguna de las provincias del departamento  en que se hallen con mando militar. 3° Los vocales de la Corte Suprema de Justicia. 4° Los arzobispos, los obispos, sus vicarios generales y los vicarios capitulares”. Y, en su artículo 31°, que “No pueden ser senadores los que no pueden ser diputados”.

 

17.              Similar razonamiento a sus predecesoras tuvo la Constitución de 1839, cuyo artículo 33° establecía que “No pueden ser elegidos diputados: 1° El presidente de la República, los ministros de Estado, los consejeros de Estado, los prefectos en sus respectivos departamentos, y los sub-prefectos en las provincias de su cargo. 2° Los jueces de primera instancia, en los distritos de su jurisdicción. 3°  Los militares por los departamentos ó provincias donde estén con mando. 4° Los arzobispos, obispos, los gobernadores eclesiásticos, vicarios generales y capiturales en sus diócesis respectivas”. Reiterando, asimismo, en su artículo 39°, que “No pueden ser senadores los que no pueden ser diputados”.

 

18.              La Constitución de 1856, ampliando criterios, señalaba el tipo de autoridades que no podían ser elegidas como representantes, así como las que no podían postular a la Presidencia de la República ni a elecciones en las municipalidades. Su artículo 47° disponía que “No pueden ser representantes: 1° Los funcionarios del Poder Ejecutivo, si no se hallan fuera del cargo desde dos meses ántes de la elección. 2° Los arzobispos y obispos. 3° Los eclesiásticos que desempeñen la cura de almas. 4° Los vocales de las Cortes en los departamentos donde ejercen jurisdicción. 5° Los jueces en sus distritos judiciales. 6° Los comandantes militares y los jefes con mando de fuerza en las provincias donde estén acantonados”; mientras que su artículo 87° prescribía que “El vice-presidente de la República y los ministros de Estado no podrán ser candidatos para la presidencia de la República, en las elecciones que se practiquen, miéntras ellos ejerzan el mando supremo”. Finalmente el Artículo 116° precisó que “La elección de los municipales se verificará por los ciudadanos en ejercicio en la forma que la ley designe; y no podrán ser elegidos los eclesiásticos ni los empleados que reciben dotación del Estado”.

 

19.              La posterior Constitución de 1860, en línea similar, presentaba diversas disposiciones relativas al tema. Así, el artículo 50° establecía que “No pueden ser elegidos Senadores por ningun Departamento, ni Diputados por ninguna provincia de la República: 1° El Presidente de la República, los Vice-Presidentes, Ministros de Estado, Prefectos, Sub-Prefectos y Gobernadores, si no han dejado el cargo dos meses antes de la elección. 2° Los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema de Justicia de la República”[1]. El Artículo 51°, por su parte, señaló que “Tampoco pueden ser elegidos: 1° Los Arzobispos, Obispos, Gobernadores Eclesiásticos, Vicarios capiturales y Provisores, por los Departamentos ó provincias de sus respectivas Diócesis. 2° Los Curas por las provincias á que pertenecen sus parroquias. 3° Los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores, por los Departamentos ó provincias en que ejercen jurisdicción[2]. 4° Los Jueces de primera instancia, por sus distritos judiciales[3]. 5° Los militares, por las provincias donde estén mandando fuerza, ó donde tengan cualquiera otra colocación militar en la época de la elección”[4]. El Artículo 85° también estableció que “El Presidente durará en cargo cuatro años; y no podrá ser reelecto Presidente ni elegido Vice-Presidente, sino después de un período igual”. En su artículo 92° disponía, por último, que “Los Vice-presidentes  de la República no pueden ser candidatos para la Presidencia ni para la Vice-Presidencia. Mientras ejerzan el mando supremo. Tampoco pueden serlo los Ministros de Estado, ni el General en Jefe del Ejército”.

 

20.              La Constitución de 1867, no obstante su carácter efímero, precisó la relación de autoridades con impedimento de postulación al Congreso o a la Presidencia de la República. Conforme al artículo 49° de dicha carta, “No pueden ser Representantes: 1° El Presidente de la República: 2° Los Ministros de Estado y los Prefectos, si no han dejado el cargo un año antes de la elección; ni los Sub-prefectos, si no lo han dejado seis meses antes: 3° Los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema de Justicia: 4° Los Arzobispos y Obispos: 5° Los Eclesiásticos que desempeñan la cura de almas: 6° Los Gobernadores eclesiásticos, Vicarios Capitulares, Provisores y demas miembros de los Cabildos eclesiásticos, por los Departamentos ó provincias de sus respectivas Diócesis: 7° Los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores por los Departamentos o provincias en que ejercen jurisdicción: 8° Los Jueces de 1° Instancia y Agentes fiscales por los Departamentos á que pertenezcan sus Distritos judiciales: 9° Los Administradores de Tesorerias por los Departamentos en que ejercen sus funciones: 10° Los Administradores de Aduanas por las provincias en donde desempeñan su cargo: 11° El General en Jefe del Ejército: 12° Los Comandantes Generales y los Jefes con mando de fuerza, en los Departamentos donde estén acantonados al tiempo de la elección: 13° Los Comandantes militares en las provincias que dependan de su autoridad; y en general los militares por las provincias en que tengan cualquiera colocación militar en la época de la elección”. Asimismo, conforme al artículo 84°, “Los Ministros de Estado y el General en Jefe del Ejército, no pueden ser candidatos para la Presidencia de la República sino un año despues de haber dejado sus puestos”.   

 

21.              La Constitución de 1920 dispuso prohibiciones en relación con las autoridades o funcionarios que postulaban al Parlamento e impedimentos a efectos de ejercer la Presidencia de la República. De acuerdo con el artículo 76° de dicha Norma Fundamental, “No pueden ser elegidos Senador por ningún departamento, ni Diputado por ninguna provincia: 1° El Presidente de la República, Ministros de Estado, Prefectos, Subprefectos y Gobernadores, si no han dejado el cargo dos meses antes de la elección; 2° Los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema, los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores y los Jueces de Primera Instancia y Agentes Fiscales; 3° Los empleados públicos que puedan ser removidos directamente por el Poder Ejecutivo y los Militares que estén en servicio en la época de la elección; 4° Los Arzobispos, Obispos, Gobernadores eclesiásticos Vicarios capitulares y Provisores por los Departamentos o provincias de sus respectivas diócesis y los curas por las provincias a que pertenezcan sus parroquias”. Por su parte, de acuerdo con el artículo 120°,  “Tampoco podrán ser elegidos Presidente los  Ministros de Estado, ni los militares en servicio activo, a no ser que dejen su cargo ciento veinte días antes de la elección”.

 

22.              En la Constitución de 1933 se determinaron nuevamente las autoridades que no podían ser elegidas ni al Congreso de la República, ni a la Presidencia o Vicepresidencia de la República. El artículo 99° de dicha Carta prescribía que “No son elegibles Diputados ni Senadores, si no han dejado su cargo seis meses antes de la elección: 1° El Presidente de la República, los Ministros de Estado y los Prefectos, Subprefectos y Gobernadores; 2° Los miembros del Poder Judicial; 3° Los miembros de los Concejos Departamentales o de los Concejos Municipales, de la respectiva circunscripción electoral; y 4° Los miembros de la fuerza armada que se hallen en servicio, los empleados públicos removibles directamente por el Poder Ejecutivo, los de los Concejos Departamentales o Municipales, Sociedades Públicas de Beneficencia e instituciones o corporaciones que en alguna forma dependan de ese Poder, y los que sean susceptibles de veto por él”. Por su parte, el artículo 137° disponía que “Son inelegibles Presidente de la República: 1° Los Ministros de Estado y los miembros de la fuerza armada que se hallen en servicio, si no han dejado su cargo un año antes de la elección; 2° El ciudadano que, por cualquier título, ejerce la Presidencia de la República al tiempo de la elección; 3° Los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del que ejerce la Presidencia de la República o la ha ejercido dentro del año anterior a la elección; 4° Los miembros del Poder Judicial; y 5° Los miembros del Clero”[5].

 

23.              Finalmente, la emblemática Constitución de 1979 también estableció quiénes no podían ser elegidos Senadores o Diputados y quiénes tampoco podían postular a la Presidencia y Vicepresidencias de la República. El artículo 172° de dicha Norma Fundamental prescribía que “No pueden ser elegidos Diputados ni Senadores, si no han dejado el cargo seis meses antes de la elección: 1. Los Ministros de Estado, el Contralor General, los Prefectos, Subprefectos y Gobernadores. 2. Los miembros del Poder Judicial, del Ministerio Público, del Tribunal de Garantías Constitucionales y del Consejo Nacional de la Magistratura. 3. Los presidentes de los órganos descentralizados de Gobierno. Y 4. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales en servicio activo”[6]. Por su parte, el artículo 204° de la misma Carta prescribía que “No pueden postular a la Presidencia de la República, ni a las Vicepresidencias: 1. El ciudadano que, por cualquier título ejerce la Presidencia de la República al tiempo de la elección o la ha ejercido dentro de los dos años precedentes. 2. El cónyuge y los parientes consanguíneos dentro del cuarto grado, y los afines dentro del segundo grado de quien ejerce la Presidencia o la ha ejercido en el año precedente a la elección. 3. Los Ministros de Estado que no han cesado  en el cargo por los menos seis meses antes de la elección. 4. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales que no han pasado a la situación de retiro por lo menos seis meses antes de la elección[7]. 5. El Contralor General, el Superintendente de Banca y Seguros y el Presidente del Banco Central de Reserva si no han renunciado por lo menos seis meses antes de la elección. Y 6. Los miembros del Poder Judicial, del Ministerio Público, del Consejo Nacional de la Magistratura y del Tribunal de Garantías Constitucionales”.

 

24.              En suma, como se ha visto, la norma cuestionada no transgrede ninguno de los criterios restrictivos que caracterizan toda reforma constitucional, ni mucho menos las líneas tendenciales impuestas por nuestra Constitución Histórica. Esta, en principio, ha seguido los lineamientos procedimentales establecidos en la Carta Política sin desconocer frontalmente ninguno de los componentes valorativos e históricos que sustentan nuestro ordenamiento constitucional.

 

 

Los criterios restrictivos en el ejercicio de determinadas funciones y el derecho a la igualdad

 

25.              El demandante argumenta, principalmente, que la ley de reforma cuestionada transgrede el derecho a la igualdad. Al respecto, este Colegiado estima pertinente recordar determinadas líneas de su doctrina jurisprudencial. El hecho de que mediante la norma impugnada se haya establecido que los Alcaldes y Presidentes de Región deben renunciar con seis meses de anticipación, en caso deseen postular en las elecciones generales, no significa que tal disposición deba ser analizada dentro de los mismos presupuestos que corresponden al derecho a la igualdad.

 

26.              Cuando la Constitución se refiere, por un lado, a determinadas facultades o prerrogativas propias de la organización estatal y, por otro, a las funciones o responsabilidades de los órganos públicos o de sus funcionarios, es necesario diferenciar que las facultades o prerrogativas le corresponden al Estado o, en particular, a sus funcionarios o autoridades, mientras que los derechos y libertades pertenecen a las personas naturales o jurídicas, como este Colegiado ha tenido oportunidad también de precisar en la Sentencia recaída en el Expediente N.° 007-2003-AI/TC (Caso Municipalidad Provincial de Sullana).

 

27.              Debe enfatizarse, asimismo, que no es lo mismo el establecimiento de restricciones o prohibiciones a una persona natural o jurídica, que prescribir aquellas en el régimen o estatuto jurídico de quien desempeña un cargo de relevancia en los organismos del Estado. Mientras que en el primer caso existe la necesidad de determinar si el tratamiento diferenciado efectivamente vulnera el derecho de igualdad, en el segundo caso las diferencias de trato entre las diversas autoridades no pueden interpretarse como actos discriminatorios, pues el Estado y sus funcionarios no se organizan con sujeción a la regla de la autonomía de la voluntad, sino al principio de la competencia regulado en la ley. En el Estado no todos ejercen las mismas funciones por el hecho de haber recibido el mandato popular, sino en virtud a que el ordenamiento jurídico expresamente les ha reconocido el ejercicio de tales; lo que no obsta para recordar que todas las autoridades y funcionarios, en su condición de personas, gozan de derechos fundamentales, según se precisa en la Sentencia del Tribunal Constitucional N.° 0008-2005-PI/TC (Caso Ley Marco del Empleado Público).

 

28.              Por consiguiente, la obligación de renunciar que tienen las autoridades regionales y locales para efectos de participar en un proceso electoral, no es discriminatoria si esta se hace extensiva, o no, para el caso de los Congresistas, ya que pueden expedirse leyes por la naturaleza de las cosas, pero no por la diferencia entre las personas (artículo 103° de la Constitución). El Constituyente, en este caso, ha optado por una fórmula determinada que otorga un estatuto especial a los Congresistas, por su condición de representantes de la Nación y no de una localidad provincial o distrital, sin que tal circunstancia la convierta en necesariamente inconstitucional.

 

 

El estándar de razonabilidad en la obligación de renuncia de Alcaldes y Presidentes Regionales

 

  1. La modificación constitucional producida en los artículos 91°, 191° y 194° de la Constitución merece ser analizada en su razonabilidad, tomando como base su análisis respecto al ‘núcleo esencial’ que posee el texto constitucional. Para ello corresponde realizar un estudio basado en la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad strictu sensu de las normas impugnadas, utilizando los conceptos vertidos respecto a estos por este Colegiado en la sentencia del Expediente N.° 0050-2004-AI/TC y otros. Ahora bien, ¿qué es lo que está deseando el Constituyente derivado básicamente a través de dichas normas? La respuesta puede ser reconducida hacia lo siguiente: garantizar la identidad de oportunidades entre los candidatos, estén estos ejerciendo previamente, o no, un cargo público.

 

  1. Respecto al juicio de adecuación de la medida legislativa realizada, es claro que el impedimento de que los Alcaldes y Presidentes Regionales se mantengan en el cargo cumplirá el fin deseado por la modificación de la Constitución. Es idónea esta medida para que se pueda asegurar la transparencia electoral, tal como lo concibe el artículo 176° de la Norma Fundamental, pues una elección debe traducir la “expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos”, y ello sólo se podrá lograr a través de la renuncia anticipada de quienes desean participar en una justa electoral y manejan fondos públicos. En este sentido, se estará logrando una verdadera igualdad entre aquellos candidatos que participan de una elección, sin que ello signifique la vulneración de principio de igualdad alguno; por el contrario, se estaría propiciando su pleno respeto. Es más, la reforma constitucional está logrando subsanar los errores que el originario artículo 91°, inciso 1) de la Constitución establecía, y que impedía postular al Congreso de la República a todas ‘las autoridades regionales’, sin distinción, por lo que la norma no excluía a los consejeros regionales, máxime si las funciones asignadas a estos no conllevaba utilización de fondos públicos. Por este motivo, es conveniente que se haya trasladado y precisado el impedimento a partir del modificado artículo 91°, inciso 1, en concordancia con el nuevo artículo 191°. Por lo dicho, la norma cuestionada no efectúa un tratamiento discriminatorio, sino uno que garantiza la igualdad entre los participantes de la lid electoral.

 

 

 

  1. Con relación al juicio de necesidad de la medida, consideramos que la misma era el único camino valedero para conseguir el fin perseguido por la norma. Sólo exigiendo la renuncia anticipada de quienes desean postular a los cargos públicos enunciados se estará evitando que se distorsione el sistema electoral y la posibilidad de incurrir en clientelaje o corrupción. La equiparación de las posiciones de los que participan en un proceso electoral también se podría lograr a través de una suspensión del ejercicio del cargo tanto del Presidente Regional como del Alcalde; sin embargo, los supuestos previstos para el caso de la Presidencia de la República establecidos en el artículo 114° de la Constitución se refieren a una situación ajena a la voluntad de quien desea acceder al nuevo cargo, pues está destinada a desarrollar los casos de una incapacidad temporal o de un sometimiento a proceso judicial, por lo que no podrían asimilarse al deseo legítimo de una postulación subsecuente de un Presidente Regional o de un Alcalde. Por ende, la mejor opción legislativa, y la única que, a entender del Constituyente derivado, permite la equivalencia entre los recursos que manejen los candidatos a un cargo público, es la utilizada en la reforma constitucional. Por otro lado, las normas cuestionadas no sólo impide a los Presidentes Regionales y a los Alcaldes postular libremente a un cargo de alcance nacional (Presidencia, Vicepresidencia o Parlamento), sino también a uno que también involucra gestión ejecutiva (un Presidente Regional debe renunciar si busca ser Alcalde, y un Alcalde debe hacerlo si busca ser Presidente Regional).

 

  1. En referencia al juicio de proporcionalidad de las normas impugnadas, ella no sólo no afecta otros bienes o derechos constitucionales, sino por el contrario, y tal como se ha estado afirmando, posibilita un verdadero ejercicio democrático de postulación de los ciudadanos a los cargos públicos. De esta forma, obligarlos a que prescindan de las múltiples ventajas que cuentan los Alcaldes y Presidentes Regionales cuando están sus cargos, permitirá un mejor sistema de elección. Ello comporta un evidente propósito de justicia; además, la nueva configuración constitucional evitará que quienes se encuentren postulando a un cargo, no puedan descuidarse de las tareas propias de las funciones que el propio pueblo les encargó a través de un sufragio universal. Queda claro que ello es también aplicable a los Presidentes Regionales, a los Alcaldes y a los Congresistas cuando se encuentren postulando a una reelección. En fin, lo que se estará consiguiendo con las modificadas normas del artículo 91° 191° y 194° de la Constitución es equiparar la situación de las personas que, encontrándose en una situación de desigualdad fáctica, postulan a un cargo público.

 

  1. En conclusión, el que se haya dispuesto como obligación de todo Alcalde o Presidente Regional que renuncie como requisito previo a su participación en un proceso electoral, no resulta una medida injustificada, o carente de base razonable, en el sentido de que ha cumplido con superar los tests de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad. El equilibrio de posiciones que se está logrando para todos los candidatos, y la observancia de un manejo transparente de los fondos y recursos públicos de quienes desean postular, está siendo conseguido a través de la modificación constitucional sometida a control.

 

 

g.                  FALLO

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

 

HA RESUELTO

 

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta.

 

Publíquese y notifíquese.

 

SS.

 

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

 

 

 



[1]Mediante Ley del 21 de Agosto de 1893, se incorporó un inciso 3° al artículo 50°, cuyo tenor era: “Los empleados públicos  que puedan ser removidos directamente por el Poder Ejecutivo; y los militares que estén en servicio en la época de la elección”. Por otra parte, mediante la Ley N° 765 del 13 de octubre de 1908 se modificó el inciso 2° del mismo artículo 50°, en los siguientes términos “Los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema, los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores y los Jueces de Primera Instancia y Agentes Fiscales”.

[2]El inciso 3° quedo derogado mediante la Ley N° 765 del 13 de octubre de 1908.

[3]El inciso 4° quedo derogado mediante la Ley N° 765 del 13 de octubre de 1908.

[4]El inciso 5° fue suprimido mediante el Artículo 2° de la Ley del 21 de agosto de 1893.

[5]Mediante la modificación introducida por el artículo 5° de la Ley N° 8237, el artículo 137° quedó redactado en los siguientes términos: “Son inelegibles Presidente de la República  y Vice-Presidente de la República: 1° Los Ministros de Estado y los miembros de la fuerza armada que se hallen en servicio, si no han dejado su cargo seis meses antes de la elección; 2° El ciudadano que, por cualquier título, ejerce la Presidencia de la República al tiempo de la elección; 3° Los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del que ejerce la Presidencia de la República o la ha ejercido dentro del año anterior a la elección; 4° Los miembros del Poder Judicial; y 5° Los miembros del Clero”.

[6]Mediante Ley N° 24949, se modificó el inciso 4) en los siguientes términos: “Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policia Nacional en servicio activo”.

[7]Mediante la Ley N° 24949, se modificó el inciso 4) en los siguientes términos: “Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, que no han pasado a la situación de retiro, por lo menos seis meses antes de la elección”.

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EXP. N.° 0024-2003-AI/TC

EXP. N.° 0024-2003-AI/TC

LIMA

MUNICIPALIDAD DISTRITAL

DE LURÍN

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los 10 días del mes de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

 

ASUNTO

 

            Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Distrital de Lurín contra de la Municipalidad Provincial de Huarochirí y la Municipalidad Distrital de Santo Domingo de Los Olleros, con el objeto que se disponga que corresponde al Poder Ejecutivo la atribución de proponer la demarcación territorial y al Congreso aprobar la misma.

 

ANTECEDENTES

 

            Con fecha 27 de noviembre de 2003, la municipalidad recurrente, representada por su Alcalde, don José Luis Ayllón Mini, interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Municipalidad Provincial de Huarochirí y la Municipalidad Distrital de Santo Domingo de Los Olleros, con el objeto que se declare que a quien le compete aprobar o modificar la demarcación territorial es al Congreso de la República, conforme a la propuesta que alcance el Poder Ejecutivo, con lo que dicha atribución en modo alguno les corresponde a las emplazadas; en consecuencia, solicita que se declare nula la Ordenanza Municipal N.° 000011 aprobada en Sesión Ordinaria de Concejo de fecha 27 de agosto de 2003, mediante la cual se dispuso ratificar en todos sus extremos el ordenamiento territorial del Distrito de Santo Domingo de Los Olleros, conforme a la Descripción de Linderos y Medidas Perimétricas y el Cuadro de Datos Técnicos y Coordenadas Poligonales expresadas en la Memoria Descriptiva aprobada por Acuerdo de Concejo N.° 009-2000-MDSDLO, del 21 de diciembre de 2000, y ratificado por Ordenanza N.° 004-2003-MDSDO, del 31 de mayo de 2003.

 

            Sostiene que la Ordenanza impugnada persigue de manera maliciosa y encubierta aprobar la demarcación territorial del Distrito de Santo Domingo de Los Olleros, puesto que ni la Constitución ni la Ley Orgánica de Municipalidades establecen a favor de estas últimas la facultad de fijar su ordenamiento territorial o determinar sus límites, dado que, conforme al inciso 7) del artículo 102° de la Constitución, es atribución del Congreso aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo. Asimismo que, si bien corresponde a las municipalidades aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial en el ámbito provincial, ello no autoriza a que se aprueben los límites del Distrito de Santo Domingo de Los Olleros en desmedro del Distrito de Lurín; de otro lado, expone que la Ordenanza bajo comentario parte de una premisa inválida, pues señala que el Distrito de Santo Domingo de Los Olleros fue creado por Ley del 4 de agosto de 1821 y está ubicado en la jurisdicción territorial de la Provincia de Huarochirí, lo que es falso pues dicha ley no creó el precitado distrito; añade, además, que este distrito carece de ley de creación y que lo que se pretende es aprobar fraudulentamente sus límites, cercenando el 60% del área total de la zona este del Distrito de Lurín.

 

            La Municipalidad Provincial de Huarochirí contesta la demanda a través de su Procurador Público, exponiendo que la Ordenanza N.° 000011 se limitó a ratificar el ordenamiento territorial del Distrito de Santo Domingo de Los Olleros de la Provincia de Huarochirí, con la descripción de los linderos y medidas perimétricas que fueron aprobados por Acuerdo de Concejo N.° 0009-2000-MDSDLO del 21 de diciembre de 2000 y ratificado por Ordenanza N.° 04-2003-MDSDLO del 31 de mayo de 2003, con lo que dicha norma ha sido dictada con arreglo a lo establecido en los artículos 40º y 79º de la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, para lograr el ordenamiento del distrito y sin modificar la demarcación territorial, puesto que su territorio ya estaba delimitado. Añade que para evitar conflictos territoriales el 25 de julio de 2002 se publicó en el diario oficial la Ley N.° 27795, mientras que el 24 de febrero de 2003 se expidió su Reglamento, en la que se establece el procedimiento para los casos de conflicto territorial, siendo competente para resolver los mismos la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros y, agotado el procedimiento antes anotado, recién se puede recurrir al Tribunal Constitucional para interponer demanda de conflicto de competencia, con lo que la accionante no ha agotado la vía administrativa pertinente.

 

            Por su parte, la Municipalidad Distrital de Santo Domingo de Los Olleros solicita que la demanda sea declarada infundada, en atención a lo previsto en el artículo 79º de la Ley Orgánica de Municipalidades, que establece que los gobiernos locales tienen facultades de organización sobre su espacio físico y el uso del suelo, para lo cual deben aprobar un plan de acondicionamiento territorial, por lo que considera que no hay exceso en el ejercicio de las atribuciones como se expone en la demanda.

 

FUNDAMENTOS

 

Consideraciones previas

 

El Tribunal Constitucional, en aras de optimizar el despliegue y desarrollo de su actividad jurisdiccional, estima pertinente, antes de pronunciarse sobre la demanda de autos, precisar la estructuración interna y alcances de sus sentencias. Entonces, en lo que sigue, se determinará la naturaleza y forma de aplicación de sus precedentes vinculantes; las condiciones y efectos del cambio del precedente vinculante; y la utilización del precedente como forma de cubrir una laguna. Asimismo, se explicará, in genere, los efectos en el tiempo de las sentencias constitucionales en general.

                       

Las sentencias en materia constitucional

 

Estas aluden a aquellos actos procesales emanados de un órgano adscrito a la jurisdicción especializada, mediante las cuales se pone fin a una litis cuya tipología se deriva de alguno de los procesos previstos en el Código Procesal Constitucional. Así, en los casos de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, el fin de su expedición apunta a proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo; en los casos de los procesos de acción popular e inconstitucionalidad su finalidad es la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa; mientras que en los procesos competenciales tiene por objeto resolver los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o la leyes orgánicas que delimitan los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales.

 

En suma, permiten cautelar la supremacía jerárquica de la Constitución y la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona. Por ende, rebasan con largueza la satisfacción de un interés particular o de beneficio de un grupo, ya que teleológicamente resguardan los principios y valores contenidos en la Constitución, que, por tales, alcanzan a la totalidad de los miembros de la colectividad política.

 

Para el cumplimiento de dicho cometido, el Tribunal Constitucional considera necesario estipular que la estructura interna de sus decisiones se compone de los siguientes elementos: la razón declarativa-teológica, la razón suficiente (ratio decidendi) la razón subsidiaria o accidental (obiter dicta), la invocación preceptiva y la decisión o fallo constitucional (decisum).

 

Al respecto, veamos lo siguiente:

 

La razón declarativa-axiológica es aquella parte de la sentencia constitucional que ofrece reflexiones referidas a los valores y principios políticos contenidos en las normas declarativas y telológicas insertas en la Constitución.

 

En ese sentido, implica el conjunto de juicios de valor concomitantes a la interpretación y aplicación de las normas técnicas y prescriptivas de la Constitución, que permiten justificar una determinada opción escogitada por el Colegiado. Ello a efectos de consolidar la ideología, la doctrina y hasta el programa político establecido en el texto supra.

 

La razón suficiente expone una formulación general del principio o regla jurídica que se constituye en la base de la decisión específica, precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional.

 

En efecto, esta se constituye en aquella consideración determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis.

 

Se trata, en consecuencia, del fundamento directo de la decisión; que, por tal, eventualmente puede manifestar la basa, base o puntal de un precedente vinculante.

 

La razón suficiente (la regla o principio recogida como fundamento) puede encontrarse expresamente formulada en la sentencia o puede ser inferida por la vía del análisis de la decisión adoptada, las situaciones fácticas y el contenido de las consideraciones argumentativas.

 

La razón subsidiaria o accidental es aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifican por razones pedagógicas u orientativas, según sea el caso en donde se formulan.

 

Dicha razón coadyuva in genere para proponer respuestas a los distintos aspectos problemáticos que comprende la materia jurídica objeto de examen. Ergo expone una visión mas allá del caso específico; por ende, una óptica global acerca de las aristas de dicha materia.

 

En efecto, en algunas circunstancias la razón subsidiaria o accidental aparece en las denominadas sentencias instructivas, las cuales se caracterizan por realizar, a partir del caso concreto, un amplio desarrollo doctrinario de la figura o institución jurídica que cobija el caso objeto de examen de constitucionalidad. La finalidad de estas sentencias es orientar la labor de los operadores del derecho mediante la manifestación de criterios que pueden ser utilizados en la interpretación jurisdiccional que estos realicen en los procesos a su cargo; amén de contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la manera más óptima sus derechos.

 

Al respecto, son ilustrativas las sentencias de los casos Eleobina Aponte Chuquihuanca [Expediente N.º 2663-2003-HC/TC] y Taj Mahal Discoteque [Expediente N.º 3283-2003-AA/TC].

 

En la primera de las citadas, de manera pedagógica se precisaron los alcances de los diferentes tipos de hábeas corpus; en tanto que en la segunda se determinó académicamente la procedencia o improcedencia de una acción de garantía con sujeción al tiempo de realización de los actos que requieren tutela constitucional.

 

Asimismo, el Tribunal Constitucional emplea la razón subsidiaria o accidental en aquellas circunstancias en donde, a través del proceso de conocimiento de una determinada materia constitucional, establece un criterio pro persuasivo o admonitorio sobre posibles determinaciones futuras en relación a dicha materia.

 

Este pronunciamiento, a modo de dicta, permite a los operadores jurisdiccionales y a los justiciables “predecir” o “pronosticar” la futura manera de resolver aquella cuestión hipotética conexa al caso en donde aparece manifestada.

 

Como bien expone Ana Magatoni Kerpel [El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. Madrid: Mc Graw Hill, 2001, pág. 82] esta dicta tiene fuerza persuasiva.

 

Dicho “vigor convincente”, en razón del rango jerárquico de la autoridad que la emite, auspicia que se garantice que en el futuro las decisiones de los órganos jurisdiccionales jerárquicamente inferiores no sean revocadas; o que los justiciables puedan preveer las consecuencias de determinadas conductas dentro del marco de una eventual litis de naturaleza constitucional.

 

Al respecto, puede citarse la sentencia del caso Eusebio Llanos Huasco [Expediente N.º 976-2001-AA/TC], en donde se expusieron las consideraciones del Tribunal Constitucional relacionadas con las modalidades de despido laboral que generarían readmisión en el empleo.

 

La invocación preceptiva es aquella parte de la sentencia en donde se consignan las normas del bloque de constitucionalidad utilizadas e interpretadas, para la estimación o desestimación de la petición planteada en una proceso constitucional.

 

La decisión o fallo constitucional es la parte final de la sentencia constitucional que, de conformidad con los juicios establecidos a través de la razón declarativa-axiológica, la razón suficiente, la invocación normativa y, eventualmente, hasta en la razón subsidiaria u occidental, precisa las consecuencias jurídicas establecidas para el caso objeto de examen constitucional.

 

En puridad, la decisión o fallo constitucional se refiere simultáneamente al acto de decidir y al contenido de la decisión.

 

El acto de decidir se encuentra justificado cuando se expone dentro de las competencias asignadas al Tribunal Constitucional; mientras que el contenido de la decisión está justificado cuando se deriva lógica y axiológicamente de los alcances técnicos y preceptivos de una norma perteneciente al bloque de constitucionalidad y de la descripción de ciertos hechos consignados y acreditados en el proceso constitucional.

 

En suma, la decisión o fallo constitucional constituye el pronunciamiento expreso y preciso, por medio del cual el Tribunal Constitucional estima o desestima el petitorio de una demanda de naturaleza constitucional. En ese contexto, en dicha decisión puede surgir una exhortación vinculante o persuasiva conforme a cánones establecidos en el caso Edgar Villanueva N. y 64 Congresistas de la República [Expediente N.º 0006-2003-AI/TC].

 

La jurisprudencia constitucional: el precedente constitucional vinculante

           

La noción jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o fallos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de defender la superlegalidad, jerarquía, contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad.

 

En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga.

 

El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos.

 

En puridad, la fijación de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos semejantes según los términos de dicha sentencia.

 

La competencia del Tribunal Constitucional para determinar un precedente vinculante se encuentra sustentada en el Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el cual preceptúa que “(...) las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.

 

Condiciones del uso del precedente constitucional vinculante

 

La naturaleza del precedente tiene una connotación binaria. Por un lado, aparece como una herramienta técnica que facilita la ordenación y coherencia de la jurisprudencia; y, por otro, expone el poder normativo del Tribunal Constitucional dentro del marco de la Constitución, el Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

 

En ese contexto, el uso del precedente se sustenta en las condiciones siguientes:

 

a)        Existencia de relación entre caso y precedente vinculante.

 

En ese sentido, la regla que con efecto normativo el Tribunal Constitucional decide externalizar como vinculante, debe ser necesaria para la solución del caso planteado.

 

El Tribunal Constitucional no debe fijar una regla so pretexto de solución de un caso, si en realidad esta no se encuentra ligada directamente con la solución del mismo.

 

b)        Decisión del Tribunal Constitucional con autoridad de cosa juzgada.

 

La decisión del Tribunal Constitucional de establecer que un caso contiene reglas que se proyectan para el futuro como precedente vinculante se encuentra sujeta a que exista una decisión final; vale decir, que haya puesto fin al proceso.

 

Más aún, dicha decisión final debe concluir con un pronunciamiento sobre el fondo; es decir, estimándose o desestimándose la demanda.

 

La consagración de la cosa juzgada comporta que la decisión devenga en irrevocable e inmutable.

 

El establecimiento de un precedente vinculante no debe afectar el principio de respeto a lo ya decidido o resuelto con anterioridad a la expedición de la sentencia que contiene un precedente vinculante; vale decir, no debe afectar las situaciones jurídicas que gocen de la protección de la cosa juzgada. Por ende, no puede impedir el derecho de ejecución de las sentencias firmes, la intangibilidad de lo ya resuelto y la inalterabilidad de lo ejecutado jurisdicionalmente.

 

Dicha restricción también opera en el caso que el Tribunal Constitucional, al amparo de lo previsto en la parte in fine del artículo VII del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional, resuelva apartarse de un precedente y sustituirlo por otro.

 

Lo anteriormente expuesto debe ser concordado con lo previsto en los artículos 74° y 103° de la Constitución, y 83° del Código Procesal Constitucional, cuando de por medio existe una declaración de inconstitucionalidad.

 

El cambio de precedente vinculante

 

La competencia para el apartamiento y sustitución de un precedente vinculante está sujeta a los tres elementos siguientes:

 

a)      Expresión de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha decisión.

b)      Expresión de la razón declarativa-teológica, razón suficiente e invocación preceptiva en que se sustenta dicha decisión.

c)      Determinación de sus efectos en el tiempo.

 

Los presupuestos básicos para el establecimiento de un precedente vinculante

 

El Tribunal Constitucional estima que dichos presupuestos son los siguientes:

 

a)      Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios.

b)      Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma.

c)      Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo.

d)      Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.

e)      Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.

 

En este supuesto, de conformidad con lo establecido en el Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional debe obligatoriamente expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

 

El precedente vinculante como forma de cubrir una laguna normativa

 

La función integradora del Tribunal Constitucional permite que, a través de la constitución de un precedente vinculante, se resuelvan las situaciones derivadas de un vacío normativo.

 

En ese orden de ideas, dicha función verificable mediante la expedición de un precedente vinculante se hace patente cuando, se acredita la ausencia absoluta de norma; cuando, a pesar de la existencia de prescripción jurídica, se entiende que esta se ha circunscrito a señalar conceptos o criterios no determinados en sus particularidades; cuando existe la regulación jurídica de una materia, pero sin que la norma establezca una regla específica para solucionar un área con conflicto coexistencial; cuando una norma deviniese en inaplicable por haber abarcado casos o acarrear consecuencias que el legislador histórico no habría establecido de haber conocido aquellas o sospechado estas; cuando dos normas sin referencia mutua entre sí –es decir en situación de antinomia indirecta– se contradicen en sus consecuencias jurídicas, haciéndose mutuamente ineficaces; cuando, debido a nuevas circunstancias, surgiesen cuestiones que el legislador histórico no tuvo oportunidad de prever en la norma, por lo que literalmente no están comprendidas en ella, aunque por su finalidad pudieran estarlo de haberse conocido anteladamente; y cuando los alcances de una norma perteneciente al bloque de constitucionalidad no producen en la realidad efectos jurídicos por razones de ocio legislativo.

 

En relación con lo anteriormente expuesto, debe precisarse que la antinomia indirecta se entiende como la coexistencia de dos normas incompatibles, que tienen la misma validez jerárquica en el tiempo y en el espacio, pero que inspiran consecuencias jurídicas en fines o criterios ideológicos contrapuestos (interés público y seguridad jurídica de los particulares, etc.); en tanto que el ocio legislativo aparece como consecuencia de la omisión, inactividad, inacción o non facere por parte de un órgano con competencias legislativas, lo que implica el desobedecimiento al mandato de una norma perteneciente al bloque de constitucionalidad que hubiese establecido que el goce de un derecho o el ejercicio de una competencia queda supeditada a la expedición de una norma reglamentaria. Dicha omisión se constata por el vencimiento del plazo determinado para legislar complementariamente o por el transcurso del plazo razonable para ello.

 

La aplicación del precedente vinculante

 

El uso de los efectos normativos y la obligación de aplicación de un precedente vinculante depende de:

 

a)La existencia de similitudes fácticas entre el caso a resolver y aquél del que emana el precedente.

b)La existencia de similitudes y diferencias fácticas; las que en el caso de estas últimas no justifican un trato jurídico distinto. Por ende, es factible que a través del razonamiento analógico se extienda la regla del precedente vinculante.

 

La eficacia prospectiva del precedente vinculante (prospective overruling)

 

El Tribunal Constitucional puede disponer excepcionalmente que la aplicación del precedente vinculante que cambia o sustituya uno anterior opere con lapso diferido (vacatio sententiae), a efectos de salvaguardar la seguridad jurídica o para evitar una injusticia ínsita que podría producirse por el cambio súbito de la regla vinculante por él establecida, y que ha sido objeto de cumplimiento y ejecución por parte de los justiciables y los poderes públicos.

 

En efecto, la decisión de otorgar expresa y residualmente eficacia prospectiva es establecida por el Tribunal Constitucional, en aras de procesar constructiva y prudentemente la situación a veces conflictiva entre continuidad y cambio en la actividad jurisdiccional de naturaleza constitucional.

 

La técnica de la eficacia prospectiva del precedente vinculante se propone, por un lado, no lesionar el ánimo de fidelidad y respeto que los justiciables y los poderes públicos mostrasen respecto al precedente anterior; y, por otro, promover las condiciones de adecuación a las reglas contenidas en el nuevo precedente vinculante.

 

Esta decisión de diferir la eficacia del precedente puede justificarse en situaciones tales como el establecimiento de requisitos no exigidos por el propio Tribunal con anterioridad al conocimiento y resolución de la causa en donde se incluye el nuevo precedente; la existencia de situaciones duraderas o de trato sucesivo; cuando se establecen situaciones objetivamente menos beneficiosas para los justiciables, etc.

 

En atención a lo expuesto, el Tribunal Constitucional, al momento de cambiar de precedente, optará, según sean las circunstancias, por establecer lo siguiente:

 

a)      Decisión de cambiar de precedente vinculante ordenando la aplicación inmediata de sus efectos, de modo que las reglas serán aplicables tanto a los procesos en trámite como a los procesos que se inician después de establecida dicha decisión.

b)      Decisión de cambiar de precedente vinculante, aunque ordenando que su aplicación será diferida a una fecha posterior a la culminación de determinadas situaciones materiales. Por ende, no será aplicable para aquellas situaciones jurídicas generadas con anterioridad a la decisión del cambio o a los procesos en trámite.

 

Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de utilizar la técnica de eficacia prospectiva del precedente vinculante en el caso Juan Carlos Callegari Herazo [Expediente N.º 0090-2004-AA/TC], en donde se estableció con efecto diferido la aplicación de las nuevas reglas relativas al pase a la situación de retiro por causal de renovación de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Así, en dicho proceso, fijó lo siguiente: “Este Tribunal anuncia que con posterioridad a la publicación de esta sentencia, los nuevos casos en que la administración resuelva pasar a oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional de la situación de actividad a la situación de retiro por renovación de cuadros, quedarán sujetos a los criterios que a continuación se exponen: (...)”.

 

Cabe recordar que sobre dicha materia, la decisión de diferir la aplicación de las nuevas reglas tuvo como justificación el que hasta ese momento tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional habían declarado en innumerables sentencias que el pase a la situación de retiro por causal de renovación estaba sujeto a la regla de discrecionalidad.

 

En ese contexto, los institutos castrenses, al amparo la sustituida regla, habían venido efectuando dichos procesos.

 

 

Los efectos de las sentencias constitucionales con o sin precedente vinculante

 

De manera genérica, debe precisarse que el cumplimiento y ejecución de las reglas y decisiones contenidas en las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional pueden ser observados en función a los efectos personales o temporales que de ellos se derivan.

 

En cuanto a los efectos personales, estos pueden ser directos o indirectos.

 

Los efectos directos de la sentencia se producen para las partes vinculadas al proceso constitucional, frente al cual la sentencia expedida pone fin a la litis.

 

Los efectos indirectos se producen para la ciudadanía en general y los poderes públicos. En ese contexto, los citados quedan “atados”, en su comportamiento personal o funcional, a las reglas y decisiones que una sentencia constitucional declare como precedente vinculante.

 

En relación a los efectos en el tiempo, estos pueden ser irretroactivos, retroactivos o de aplicación diferida.

 

Como se ha referido anteriormente, la aplicación diferida se determina en una sentencia con vacatio setentiae; es decir, las consecuencias jurídicas de una decisión se suspenden durante algún tiempo, atendiendo a la necesidad de preveer las derivaciones políticas, económicas o sociales que ello alcance. Al respecto, no debe olvidarse que todo Tribunal Constitucional tiene la obligación de aplicar el principio de previsión mediante el cual se predetermina la totalidad de las “consecuencias” de sus actos jurisdiccionales. En ese sentido, los actos jurisdiccionales (tras la expedición de una sentencia) deben contener el augurio, la proyección y el vaticinio de una “mejor” realidad político-jurídica y la cancelación de un otrora “mal”. En ese contexto, el efecto diferido evita el hecho de corregir un mal creando otro mal, el cual es evitable por la vía de la suspensión temporal de los efectos de una sentencia con precedente vinculante.

 

Los efectos diferidos se manifiestan en los denominadas sentencias exhortativas y en los casos de sentencias con precedente vinculante de eficacia diferida (prospective overruling).

 

Respecto a la aplicación con efectos irretroactivos o retroactivos, cabe señalar lo siguiente:

 

a)      Las sentencias sobre demandas de inconstitucionalidad, cumplimiento y conflictos competenciales, en principio, se aplican con efectos irretroactivos; esto es, tienen alcances ex nunc.

 

b)      Las sentencias sobre demandas de hábeas corpus, amparo y hábeas data se aplican con efectos retroactivos; ya que su objeto es reponer las cosas al estado anterior a la violación de un derecho constitucional; es decir, tienen alcances ex tunc.

 

c)      Las sentencias en los casos de procesos de inconstitucionalidad, en donde se ventile la existencia de violación de los principios constitucionales tributarios contenidos en el artículo 74° del texto supra, deben contener la determinación sobre sus efectos en el tiempo; e igual previsión debe efectuarse respecto de las situaciones judiciales mientras estuvo en vigencia la norma declarada inconstitucional. Entonces, cabe la posibilidad de que se establezca la aplicación del principio de retroactividad.

 

      En consecuencia puede tener efectos ex tunc.

 

Al respecto, cabe recordar la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional en relación a la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 38.1, 39°, Primera y Segunda Disposición Transitoria de la Ley N.° 27153 [Expediente N.° 009-2001-AI/TC], en donde de manera específica resolvió lo pertinente a las situaciones jurídico-tributarias producidas mientras estuvo en vigencia la citada ley.

 

d)      Las sentencias en materia constitucional no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado normas declaradas inconstitucionales, salvo en materia penal o tributaria, conforme a lo dispuesto en los artículos 103° y 74° de la Constitución.

 

En ese contexto, éstas pueden tener efectos ex tunc.

 

Petitorio de la demanda de inconstitucionalidad

 

1.      Conforme a lo expuesto en el escrito de demanda, la pretensión de autos es que se determine que ninguna de las municipalidades emplazadas es competente para aprobar o modificar su circunscripción territorial, pues esa atribución le corresponde al Congreso de la República; en consecuencia, la Municipalidad Distrital de Lurín solicita que se declare nula la Ordenanza Municipal N.° 000011, aprobada en Sesión Ordinaria de Concejo de fecha 27 de agosto de 2003, mediante la cual se dispuso ratificar, en todos sus extremos, el ordenamiento territorial del Distrito de Santo Domingo de Los Olleros, conforme a la Descripción de Linderos y Medidas Perimétricas y el Cuadro de Datos Técnicos y Coordenadas Poligonales expresadas en la Memoria Descriptiva aprobada por Acuerdo de Concejo N.° 009-2000-MDSDLO, del 21 de diciembre de 2000, y ratificado por Ordenanza N.° 004-2003-MDSDO del 31 de mayo de 2003.

 

Competencia del Tribunal Constitucional y adecuación del proceso

 

2.      Debe precisarse que, en principio, el Tribunal Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencia por mandato del inciso 3) del artículo 202º de la Constitución; no obstante, del petitorio de autos se advierte que la materia controvertida guarda relación con una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, por cuya razón se dispuso que el proceso de autos sea tramitado como si de una acción de inconstitucionalidad se tratara, como se aprecia del contenido de la Resolución del Tribunal Constitucional de fecha 21 de abril de 2003.

 

3.      Por consiguiente, dado que el Tribunal Constitucional, por mandato del artículo 202º, inciso 1) de la Constitución, es competente para conocer de los procesos de inconstitucionalidad, corresponde que emita sentencia, por ser ese el estado del proceso.

 

La competencia en asuntos de demarcación territorial

 

4.      El artículo 102º de la Constitución expresamente ha regulado, en su inciso 7), como una de las competencias del Congreso de la República, la de aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo, por lo que ninguna corporación municipal puede pretender ejercer dicha atribución, la que ha sido reservada de manera excluyente y exclusiva, por el legislador constituyente, al Poder Legislativo.

 

5.      La Ordenanza impugnada, en su Artículo Primero, expresa que su objeto es ratificar en todos sus extremos el Ordenamiento Territorial del Distrito de Santo Domingo de Los Olleros de la Provincia de Huarochirí; en tal virtud, aparentemente no habría ningún ejercicio irregular o usurpación de funciones por parte de la Municipalidad Provincial de Huarochirí, la que se habría limitado a reafirmar la circunscripción territorial que corresponde a la Municipalidad Distrital de Santo Domingo de Los Olleros. Sin embargo, no se aprecia en autos de dónde provienen los datos que se pretende ratificar, pues no existe documento que sustente la actuación de la emplazada, esto es, que detalle la circunscripción territorial de la Municipalidad Distrital de Santo Domingo de Los Olleros y, que por tanto, pueda ser sujeto de “ratificación” en los términos empleados en la Ordenanza impugnada.

 

6.      Aunque en la Ordenanza se haya hecho referencia al artículo 194º de la Constitución así como a los artículos II y 79º de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N.° 27972, dichas disposiciones no son habilitantes para que cualquier corporación municipal pueda realizar labores de delimitación territorial, puesto que ni la autonomía municipal, ni las acciones de saneamiento y ordenamiento del territorio, ni la implementación, organización y administración del plan de acondicionamiento territorial, son atribuciones que permitan el desarrollo de actividades de demarcación territorial. En todo caso, el atributo de la autonomía previsto en el artículo 194º de la Constitución, debe ejercerse dentro de la jurisdicción de cada una de las corporaciones municipales. Paso previo para el ejercicio de tal atribución, obviamente será que se haya determinado la circunscripción territorial que corresponde a cada gobierno local o regional, para evitar discrepancias o conflictos entre los distintos órganos políticos; caso contrario, de existir desavenencias entre ellos, estas serán resueltas de conformidad con el inciso 7) del artículo 102º de la Constitución.

 

7.      En consecuencia, se advierte que, por vía indirecta, la Municipalidad Provincial de Huarochirí trató de realizar lo que en la vía directa le estaba vedado, esto es, ejercer una potestad reservada para el Congreso de la República, pretendiendo “ratificar” un ordenamiento territorial determinado sin precisar previamente el documento que señale los límites o linderos de la jurisdicción municipal “ratificada”, por lo que la demanda debe ser amparada.

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

 

HA RESUELTO

 

Declarar FUNDADA la demanda interpuesta; en consecuencia, INCONSTITUCIONAL la Ordenanza Municipal N.° 000011 aprobada por la Municipalidad Provincial de Huarochirí en Sesión Ordinaria de Concejo de fecha 27 de agosto de 2003, mediante la cual se dispuso ratificar en todos sus extremos el ordenamiento territorial del Distrito de Santo Domingo de Los Olleros. Por tal efecto, decláranse nulos los actos administrativos que se sustentan en ella o que contravengan la presente sentencia, tales como el Acuerdo de Concejo N.° 009-2000-MDSDLO del 21 de diciembre de 2000.

 

Publíquese y notifíquese.

 

SS.

 

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 0020-2005-PI/TC 0021-2005-PI/TC (acumulados)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PLENO JURISDICCIONAL

0020-2005-PI/TC

0021-2005-PI/TC

(acumulados)

 

 

SENTENCIA

 

DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

Del 27 de septiembre de 2005

 

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

 

 

Presidente de la República (demandante) c. Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco (demandados)

 

 

 

Síntesis

 

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, promulgada por el Presidente del Gobierno Regional de Cusco, y las Ordenanzas Regionales N.os 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH, promulgadas por la Presidenta del Gobierno Regional de Huánuco.

 

 

 

Magistrados firmantes:

 

 

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

 

 

 

SUMARIO

 

 

I.                   Asunto

II.                Datos generales

III.             Normas cuestionadas

IV.              Antecedentes

1.      Argumentos de las demanda

2.      Contestaciones de las demandas

3.      Apersonamiento de la Defensoría del Pueblo

V.                 Materias constitucionalmente relevantes

 

VI.              Fundamentos

§1. Cuestiones preliminares

1.1              Sobre las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco

1.2              Sobre la supuesta afectación del derecho de defensa alegada por el Procurador Público Regional Ad Hoc del Gobierno Regional del Cusco

1.3              Con relación al apersonamiento de la Defensoría del Pueblo.

 

§2. Delimitación del petitorio

 

§3. Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional como órgano de control de la Constitución

3.1 La doble dimensión de los procesos constitucionales

3.2 Los principios que determinan la invalidez constitucional de las normas: jerarquía / comptencia

3.3 Tipología de infracciones constitucionales

3.3.1 Infracciones constitucionales por la forma y por el fondo

3.3.2 Infracciones constitucionales parciales o totales

3.3.3 Infracciones constitucionales directas e indirectas: el bloque de constitucionalidad

 

§4. Test de la competencia y conflicto normativo

4.1 Proceso de inconstitucionalidad y conflicto de competencias

4.2 Presupuestos del test de la competencia

4.3 El principio de unidad: La República del Perú como Estado unitario y descentralizado

4.3.1 Diferencias entre “Estado unitario centralizado”, “Estado unitario descentralizado” y “Estado unitario y descentrazlizado”

4.3.2 Principio de cooperación y lealtad regional

4.3.3 Principio de taxatividad y cláusula de residualidad

4.3.4 Principio de control y tutela

4.4 Principio de competencia

4.4.1 Estado unitario y descentralizado, sistemas normativos y distribución de competencias.

4.4.2 El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales

4.4.2.1 La integración en el bloque de las leyes orgánicas

4.4.2.2 La integración en el bloque de otras normas legales

4.5 Otros principios constitucionales del reparto competencial

4.5.1 Principio del efecto útil y poderes implícitos

4.5.2 Principio de progresividad en la asignación de competencias y transferencia de recursos

 

§5. Planta de la hoja de coca, patrimonio cultural y derecho fundamental a la identidad cultural

5.1 Determinación del órgano competente para declarar bienes como patrimonio cultural

5.2 Uso tradicional de la hoja de coca y derechos culturales

5.3 Hoja de coca y patrimonio cultural

 

§6. Planta de la hoja de coca y liberalización de su producción

6.1              El combate contra el tráfico ilícito de drogas

6.2              Convenios internacionales relacionados con el tráfico ilícito de drogas y su adecuada interpretación

6.3              Política legislativa del Estado contra el tráfico ilícito de drogas

6.4              Determinación del órgano competente para designar las zonas de cultivo legal de la hoja de coca

6.5              Deber constitucional del Estado de diseñar una política eficiente contra el tráfico ilícito de drogas

6.6              Programas de desarrollo alternativo

 

§7. Planta de la hoja de coca como bien transmisible y sucesorio

 

§8. El Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución y efecto vinculante de la sentencia

 

VII. Fallo

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.º 0020-2005-PI/TC

EXP. N.º 0021-2005-PI/TC

(acumulados)

LIMA

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

 

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 

En Lima, a los 27 días del mes de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto adjuntos de los magistrados Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen y Juan Vergara Gotelli:

 

 

I.     ASUNTO

 

Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Presidente de la República contra:

 

A) La Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, expedida por el Presidente del Gobierno Regional de Cusco, en los extremos en que:

·        Declara a la planta de la hoja de coca como patrimonio regional natural, biológico, cultural e histórico de Cusco, y como recurso botánico integrado a la cultura y cosmovisión del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales (artículo 1º).

·        Reconoce como zonas de producción tradicional de carácter legal de la planta de la hoja de coca los valles de La Convención y Yanatile, de la provincia de Calca, y Qosñipata, de la provincia de Paucartambo, todos integrantes del departamento del Cusco (artículo 2º).

·        Declara a la planta de la hoja de coca como un bien económico transmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas (artículo 3º).

 

B)     La Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, promulgada por la Presidenta del Gobierno Regional de Huánuco, que declara a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad alimentaria de la Región Huánuco.

 

C)    La Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GRH, promulgada por la Presidenta del Gobierno Regional de Huánuco, que incorpora a la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH un artículo por el cual se declara la legalidad del cultivo de la hoja de coca en la jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo (en la modalidad de chaccheo), con fines medicinales, ceremoniales y de industrialización lícita.

 

 

II.   DATOS GENERALES

 

Tipo de proceso                                  : Proceso de inconstitucionalidad.

 

Demandante                                        : Presidente de la República.

 

Normas sometidas a control                 : Ordenanzas Regionales N.os 031-2005-GRC/CRC,   

                                                             015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH.

 

Normas constitucionales

cuya vulneración se alega                     : artículos 43º, y 192º 10.                                           

 

 

Petitorio                                              : Se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1º,

2º y 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC y la incostitucionalidad de las Ordenanzas Regionales N.os 015-2004-CR-GRH  y 027-2005-E-CR-GRH.

 

 

III. NORMAS CUESTIONADAS

 

1. Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC:

“Artículo Primero.- DECLARAR a la Planta de la Hoja de Coca, como Patrimonio Regional Natural–Biológico–Cultural–Histórico del Cusco y como Recurso Botánico integrado a la cultura y cosmovisión del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales.

 

Artículo Segundo.- RECONOCER como zonas de producción tradicional de carácter legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La Convención; Yanatile de la provincia de Calca y Qosñipata de la provincia de Paucartambo, todos ellos del departamento del Cusco, donde la producción de esta especie está destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural, `chaccheo´ y aquellas que son adquiridas en forma lícita por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima, ENACO S.A., para su respectiva comercialización.

 

Artículo Tercero.- DECLÁRASE a la Planta de la Hoja de la Coca como bien económico transmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el artículo segundo de la presente Ordenanza Regional.”

 

2. Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH:

“Artículo 1.- RECONOCER a la HOJA DE COCA como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria de la Región Huánuco, en mérito a los considerandos expuestos.”

 

3. Ordenanza Regional N. º 027-2005-E-CR-GRH:

“Artículo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 015-2004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado:

 

Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de industrialización lícita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.”

 

 

IV. ANTECEDENTES

 

1.    Argumentos de las demandas

 

Con fechas 25 y 27 de julio de 2005, el demandante ha interpuesto las presentes demandas, solicitando se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, promulgada por el Gobierno Regional de Cusco; y de las Ordenanzas Regionales Nos 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH, expedidas por el Gobierno Regional de Huánuco.

 

Las demandas se sustentan en argumentos sustancialmente análogos. Tales argumentos, son los siguientes:

a)      De conformidad con el artículo 192º 10 de la Constitución, toda competencia de los gobiernos regionales, fuera de aquellas enumeradas en los incisos 1 a 9 del mismo artículo constitucional, debe estar prevista en la ley. Sin embargo, ni la Ley N.º 27783, Ley de Bases de la Descentralización (en adelante, LBD), ni la Ley N.º 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales (en adelante, LOGR), prevén que sea competencia (exclusiva, compartida o delegada) de estos gobiernos declarar como patrimonio cultural a la hoja de coca o declarar la legalidad de su cultivo en su respectiva jurisdicción.

b)      El artículo 43º de la Constitución estipula que el Estado peruano es unitario. En tal sentido, las competencias que no han sido expresamente asignadas por la ley a los gobiernos regionales, corresponden al Gobierno Nacional.

c)      La Convención Única sobre Estupefacientes de 1961; el Decreto Ley N.º 22095, Ley de Represión del Tráfico Ilícito de DrogasM la creación de la Comisión de Lucha contra el Consumo de Drogas (DEVIDA); el Decreto Legislativo N.º 824, Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas; el Decreto Supremo N.º 004-2004-PCM, que aprobó la “Estrategia Nacional de Lucha contra la Drogas 2002-2007”, y el Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM, que actualizó dicha estrategia, evidencian que tanto el combate contra el tráfico ilícito de drogas, como el control de los cultivos de hoja de coca a través de su regulación, son una política nacional del Estado peruano. En tal sentido, de conformidad con el artículo 26º, inciso 1,ordinal a) de la LBD, son competencias exclusivas del Gobierno Nacional.

d)      Las ordenanzas cuestionadas han vulnerado el artículo 45º, inciso a) de la LOGR, que establece que dichas instancias de gobierno definen, norman, dirigen y gestionan sus políticas regionales y ejercen sus funciones generales y específicas en concordancia con las políticas nacionales y sectoriales.

e)      El artículo 47º, inciso l) de la LOGR establece como función de los gobiernos regionales proteger y conservar, en coordinación con los gobiernos locales y los organismos correspondientes, el patrimonio cultural nacional existente en la región, así como promover la declaración, por los organismos competentes, de los bienes culturales no reconocidos que se encuentren en la región. Por su parte, el artículo 19º de la Ley N.º 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, establece que son organismos del Gobierno Nacional los encargados de la identificación, inventario, inscripción, registro, investigación, protección, conservación, difusión y promoción de los bienes integrantes del patrimonio cultural de la nación. En tal sentido, los gobiernos regionales no tienen competencia para declarar bienes como patrimonio cultural.

f)        El control del cultivo de la hoja de coca debe ser realizado por una sola autoridad de nivel nacional, con las atribuciones técnicas para determinar el nivel de producción del cultivo legal. El incremento de la producción de hojas de coca en el territorio nacional afectaría la labor del Gobierno Nacional referida al orden interno y a la prevención de delitos, que es de su exclusiva competencia.

g)      Al expedir las normas cuestionadas, los gobiernos regionales emplazados no han considerado las consecuencias que tiene la siembra ilegal de hoja de coca en otros ámbitos, como la drogadicción, la violencia, la corrupción y el narcotráfico (alimentado en su mayoría por la producción ilegal de hoja de coca).

h)      Otorgar legalidad al cultivo de hoja de coca destinado a fines medicinales, ceremoniales y de industrialización, provocará que toda la producción de hoja de coca sea cultivada alegando que se destinará a tales fines, con lo cual el control se tornará imposible.

 

Con fecha 5 de agosto de 2005, 31 Congresistas de la República, solicitan ser admitidos como litisconsortes activos facultativos en el proceso de inconstitucionalidad. En tal sentido, solicitan que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, expedida por el Gobierno Regional de Cusco, básicamente, por las mismas consideraciones expuestas por la Presidencia del Consejo de Ministros en su escrito de demanda.

 

Dicha solicitud fue estimada por el Tribunal Constitucional, mediante resolución de fecha 8 de agosto de 2005.

 

2. Contestaciones de las demandas

 

Gobierno Regional de Huánuco

 

La Presidenta del Gobierno Regional de Huánuco, doña Luzmila Templo Condeso, con fecha 16 de septiembre de 2005, deduce excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante, por considerar que mediante la Resolución Ministerial N.º 260-2005-PCM, sólo se autorizó a la Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros a presentar demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GRH, más no contra la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CTR-GRH; sin embargo, ésta ha interpuesto la demanda contra ambas. En el mismo escrito contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada por las siguientes consideraciones:

a)      Los gobiernos regionales tienen la potestad de dictar normas sobre asuntos de su competencia, tal como lo estipula el artículo 192º,inciso 6, de la Constitución.

b)      De conformidad con el artículo 192º, inciso 7, de la Constitución, los gobiernos regionales tienen competencia en materia de agricultura. Por otra parte, el artículo 10º, inciso 1, ordinal g), de la LOGR, estipula que los gobiernos regionales tienen competencia exclusiva para facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura. Los cultivos de la hoja de coca se encuentran inmersos dentro de la actividad agrícola, razón por la cual su regulación es competencia de los gobiernos regionales.

c)      Las Ordenanzas Regionales no contravienen ninguna política nacional, pues en tanto la hoja de coca forma parte de una tradición cultural milenaria, su cultivo nunca ha sido ilegal, tal como ha sido reconocido por el artículo 14º, inciso 2, de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico de Estupefacientes de 1988.

d)      El Gobierno Regional de Huánuco ha dictado las normas cuestionadas con el propósito de rescatar las raíces ancestrales que enfatizan una identidad cultural regional, con miras a revalorar la hoja de coca como un recurso natural de atributos alimenticios, medicinales, místicos, religiosos e industriales, distinguiéndola de su destino al narcotráfico.

e)      En tal contexto, el Gobierno Regional debe coordinar con los organismos competentes del Gobierno Nacional los asuntos relacionados con la comercialización de la hoja de coca. De ahí que la reglamentación de las Ordenanzas deberá, necesariamente, observar las normas legales de carácter nacional.

f)        Las Ordenanzas no han regulado los cultivos ilícitos de la hoja de coca, sino sólo aquellos destinados a fines lícitos.

g)      El cultivo de la hoja de coca no sólo es una opción para el desarrollo de nuestra diversidad, sino también un elemento de primera importancia para lograr el desarrollo socioeconómico del país por constituir un producto agrícola.

 

El Procurador Público Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Huánuco, con fecha 16 de septiembre de 2005, deduce las excepciones de falta de legitimidad para obrar y representación insuficiente del demandante, por considerar que no se le han delegado expresas facultades para impugnar la constitucionalidad de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-GR-GRH. En el mismo escrito contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada por las siguientes consideraciones:

a)      Las Ordenanzas Regionales resultan acordes y compatibles con el ordenamiento jurídico nacional y no derogan ni invalidan norma alguna.

b)      Reconocer a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad alimentaria de la Región Huánuco y declarar la legalidad del cultivo de la hoja de coca, en la jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la modalidad de chaccheo y con fines medicinales, ceremoniales e industriales lícitos, son competencias de los gobiernos regionales, tal como lo tiene establecido el artículo 10º, inciso 1 de la LOGR.

c)      En ningún momento se ha legalizado el uso indebido de la hoja de coca.

d)      El demandante confunde el interés nacional con los intereses de otros países, pues el Gobierno Nacional ha celebrado tratados que jamás favorecieron una real investigación del uso de la hoja de coca y la obtención de sus beneficios.

 

Gobierno Regional del Cusco

 

El Presidente Regional de Cusco, don Carlos Ricardo Cuaresma Sánchez, y el Procurador Público Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Cusco, con fecha 20 de setiembre de 2005, contestan la demanda solicitando que sea declarada infundada por las siguientes consideraciones:

a)      Desde épocas pretéritas, la planta de la hoja de coca cumple un rol importante en las interrelaciones sociales y económicas de las familias andino-amazónicas (en las fiestas comunales, matrimonios, trabajos colectivos, celebración de acontecimientos importantes, trueque y otros hechos que han fomentado la solidaridad interna e integración del grupo social). Desde tiempos incaicos, fue objeto de adoración, siendo considerada una planta divina que, además, ostentaba propiedades curativas, razones por las cuales era objeto de intercambio y apreciado regalo. Se le reconoce un amplio valor social, médico y terapéutico en su forma de masticación, infusión y aplicada en cataplasma. Ello permite sostener que en Cusco no hay narcotráfico ni lo habrá porque los cultivos legales lo son desde hace siglos y existe un eficiente control social.

b)      La racionalidad del pensamiento andino-amazónico, principalmente en el departamento de Cusco, con respecto al uso tradicional de la planta de la hoja de coca, obedece a una serie de conductas aprendidas con relación a su entorno y/o naturaleza en el curso de los tiempos, la misma que se traduce en una serie de patrones culturales, creados, recreados y practicados milenariamente.

c)      En el ámbito cultural andino la hoja de coca tiene un rol tan importante que es difícil imaginarse a esa cultura sin la presencia de dicha planta. De ahí que los pueblos andinos tengan el derecho de utilizar plantas como la hoja de coca como parte de su religiosidad y cosmovisión.

d)      Estas manifestaciones llevan a reconocer que el uso de la planta de la hoja de coca forma parte de los derechos culturales de los pueblos indígenas, que los tratados internacionales de derechos humanos reconocen. En tal perspectiva, la Ordenanza Regional impugnada reconoce dichos derechos, por lo que tiene un estricto carácter declarativo.

e)      Las zonas en las que se ha legalizado el cultivo son ya reconocidas como cuencas, valles o zonas lícitas en el mapeo que tiene ENACO S.A.

f)        El artículo 3º de la Ordenanza también es declarativo, al señalar que la planta de la hoja de coca es un bien económico transmisible y sucesorio.

g)      La Ordenanza reconoce la competencia de ENACO S.A. como ente fiscalizador de la producción de hoja de coca, pero diferenciando la producción que se destina al uso tradicional de aquella que se destina al narcotráfico.

h)      El padrón de productores de ENACO S.A. se encuentra “estancado”, y ello ha impedido que otros productores que han adquirido el derecho por transmisión o sucesión, puedan convertirse en productores lícitos.

i)        No existe una política nacional de protección a este producto natural botánico, sino únicamente una política represiva y erradicadora vinculada al delito, lo que genera consecuencias negativas para el productor cocalero.

j)        Existe una política discriminatoria contra la hoja de coca, pues en la Ley N.º 28477, que reconoce como patrimonio natural de la Nación a diversos cultivos nativos, no se la ha incluido.

k)      Con el reglamento de la Ordenanza queda evidenciado que ésta no es contraria a la política nacional, pues en aquel se ha precisado que la legalización sólo comprende a los valles reconocidos como zonas de producción legal por ENACO S.A., y sólo en la medida en que se encuentre producida por personas empadronadas y sea destinada al consumo legal.

l)        La Ordenanza es compatible con el artículo 14º, inciso 2, de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, que señala que las medidas orientadas a evitar el cultivo de la hoja de coca deben respetar los derechos fundamentales.

m)    La hoja de coca, per se, no es parte del, iter crimen, pues se requiere la participación de muchos insumos químicos para producir cocaína.

n)      La Ordenanza Regional no colisiona con la política represiva, erradicadora y de control de la hoja de coca, sino que se ubica en el contexto legal, otorgando protección a los cultivos legales y tradicionales.

o)      La norma ha sido dictada en ejecución de la competencia exclusiva de los gobiernos regionales de promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad, según lo establecen tanto el artículo 35º de la LBD, como el artículo 10º, inciso n), de la LOGR.

p)      La Ordenanza ha sido dictada ante el vacío legal de una política nacional orientada a la preservación y conservación de la hoja de coca. Sólo existe una política represiva de orden penal.

q)      La ordenanza es compatible con el Convenio 169° de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que establece que al aplicar la legislación nacional, los Estados deben reconocer y proteger los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales de los pueblos indígenas.

r)       La Ordenanza no resulta contraria al artículo 8º de la Constitución, que reserva al Gobierno Central el combate contra el tráfico ilícito de drogas, pues sólo busca la protección de un recurso botánico natural.

 

Adicionalmente, el Procurador Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, acusa una supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y, concretamente, del derecho de defensa, pues considera que debió notificársele con el auto admisorio, la demanda y los anexos, así como con el escrito presentado por los 31 Congresistas de la República.

 

2.    Apersonamiento de la Defensoría del Pueblo.

 

Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2005, la encargada del Despacho del Defensor del Pueblo, se presenta al proceso para intervenir en calidad de amicus curiae.

 

 

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

 

Luego de analizar, como cuestiones preliminares, las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco, y la supuesta afectación del derecho fundamental a la defensa en la tramitación de la presente causa, acusada por el Procurador Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, se analizarán, como cuestiones constitucionalmente relevantes, las siguientes: 

 

1. Determinar los presupuestos para la resolver un proceso de inconstitucionalidad contra normas con rango de ley que, supuestamente, se ocupan de materias reservadas a otros órganos constitucionales; en ese sentido deberán analizarse los siguientes temas:

1.1    ¿Cuáles son las dimensiones de un proceso de inconstitucionalidad?

1.2    ¿Cuáles con los principios, cuya afectación determina la  invalidez constitucional de una norma con rango de ley?

1.3    ¿Cuál es la tipología de infracciones constitucionales en las que puede incurrir una norma con rango de ley?

1.4    ¿Cuál es la relevancia de las infracciones “indirectas” a la Constitución para resolver la presente causa (el bloque de constitucionalidad)?

 

2. Incidencia del test de la competencia para determinar a los órganos competentes para regular las materias de las que se ocupan las normas cuestionadas; para tales efectos corresponderá analizar:

2.1 ¿Cuáles son lo presupuestos del test de la competencia?

2.2 ¿En qué consiste el principio de unidad y que alcances constitucionales tiene la configuración de la República del Perú como un Estado unitario y descentrazlizado?

2.3 ¿En qué consiste el principio de cooperación y lealtad regional?

2.4 ¿En qué consiste el principio de taxatividad y la cláusula de residualidad?

2.5 ¿En qué consiste el principio de control y tutela?

2.6 ¿En qué consiste el principio de competencia?

2.7 ¿En qué consiste el principio de efecto útil y poderes implícitos?

2.8 ¿En qué consiste el principio de progresividad?

2.9 ¿Cuál es el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales?

 

3. Evaluar la relación entre la planta de la hoja de coca y el derecho fundamental a la identidad cultural (artículo 2º 19 de la Constitución) y la posibilidad de que se la declare patrimonio cultural; para tales efectos corresponderá analizar:

3.1    En base al test de la competencia, ¿cuál es el órgano constitucional competente para declarar bienes como patrimonio cultural?

3.2    ¿Cuáles son las características del uso tradicional de la hoja de coca en el Perú?

3.3    ¿La hoja de coca puede tener la condición de patrimonio cultural de la Nación?

 

4. Analizar las relaciones entre el cultivo y la comercialización de la planta de la hoja de coca y el tráfico ilícito de drogas; en tal sentido corresponderá responder a las siguientes interrogantes:

4.1 ¿Cuáles son las obligaciones del Estado en relación con el combate al tráfico ilícito de drogas?

4.2 ¿Cuáles son los alcances de los Convenios internacionales relacionados con la lucha contra el tráfico ilícito de drogas?

4.3 ¿Es eficiente la política legislativa del Estado contra el tráfico ilícito de drogas?

4.4 ¿Cuál es el órgano constitucional competente para regular lo referente al cultivo de la planta de la hoja de coca?

4.5 Programas de desarrollo alternativo.

 

5. Finalmente este Tribunal determinará cuál es el órgano constitucional competente para regular la materia referida a al transmisión y sucesión de la planta de la hoja de coca.

 

 

IV. FUNDAMENTOS

 

§1. Cuestiones preliminares.

1.1 Sobre las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco.

1.    Tanto la Presidenta como el Procurador Público del Gobierno Regional de Huánuco han deducido las excepciones de falta de legitimidad para obrar y representación insuficiente del demandante, pues consideran que, de conformidad con la Resolución Ministerial N:º 260-2005-PCM, la delegación conferida a la Procuradora Pública por el Presidente del Consejo de Ministros (quien, a su vez, fue designado por el Presidente de la República para que lo represente en este proceso) tan sólo incluía la impugnación de la Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GR, más no la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH; a pesar de lo cual la Procuradora ha solicitado también la inconstitucionalidad “por conexión” de esta última.

 

2.    Existen diversos motivos que justifican la desestimación de las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco:

a)      La Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GR, consta de dos artículos, de los cuales tan sólo el primero resulta relevante en la resolución de la presente causa, pues el segundo se limita a ordenar la publicación de la norma. El artículo primero dispone lo siguiente:

“INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 015-2004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado:

 

Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de industrialización lícita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.”

 

La Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GR incorpora un nuevo artículo en el corpus normativo de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, por lo que, para efectos del análisis material del contenido impugnado, resulta indistinto referirse a una u otra fuente.

 

b)      Si bien el demandado ha cuestionado que la Procuradora Pública del Consejo de Ministros recurra a la figura de la conexidad existente entre ambas Ordenanzas para justificar su impugnación en conjunto, tal cuestionamiento resulta injustificado, no sólo porque, según ha quedado dicho, la conexidad existe, sino, fundamentalmente, porque tal posibilidad no surge de la voluntad de la referida Procuradora, sino del propio Código Procesal Constitucional (CPConst.), cuyo artículo 78º permite extender la sanción de inconstitucionalidad de una norma a aquellas a las que el vicio deba alcanzar “por conexión o consecuencia”.

 

Por ello, en aras de garantizar la supremacía normativa de la Constitución (artículo II del Título Preliminar del CPConst.), el Tribunal Constitucional tiene el deber de realizar una apreciación extensiva de las fuentes del ordenamiento conexas que resulten incompatibles con ella, aún en los supuestos en los que sólo alguna de dichas normas haya sido objeto de impugnación.

 

c)      Finalmente, incluso en el supuesto de que los argumentos referidos no despejen totalmente las dudas existentes con relación a si este Colegiado debe o no continuar con la resolución de la causa ante las excepciones alegadas, lejos de aplicar el artículo 451º, inciso 5, del Código Procesal Civil, que indebidamente ha sido traído a colación por el Gobierno Regional de Huánuco, es de aplicación el Artículo III del Título Preliminar del CPConst, según el cual:

“Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación.”

 

3.    Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional declara infundadas las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco.

 

1.2 Sobre las supuestas afectación del derecho de defensa alegada por el Procurador Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco.

4.    El Procurador Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, acusa una supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y, concretamente, del derecho de defensa, pues considera que debió notificársele con el auto admisorio, la demanda y los anexos, así como con el escrito presentado por los 31 Congresistas de la República.

 

Como fundamento normativo de su alegato ha recurrido a diversas disposiciones del Decreto Ley N.º 17537 —Ley de Representación y defensa del Estado en juicio—, de la Ley N.º 27867 —Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales—, y del Decreto Supremo N.º 002-2003-JUS —Reglamento de la Representación y Defensa de los derechos e intereses del Estado a nivel del Gobierno Regional—.

 

5.    Empero, es preciso recordar que a partir del 1 de diciembre de 2004, la norma llamada a regular los procesos constitucionales es el Código Procesal Constitucional (CPConst.), aprobado mediante Ley N.º 28237, y no los diferentes dispositivos legales a los que indebidamente recurre el Procurador Público.

 

En tal sentido, el precepto que resulta aplicable a la presente causa es el artículo 7º del CPConst., referido a la representación procesal del Estado en los procesos constitucionales, cuyo tercer párrafo, establece:

“Las instituciones públicas con rango constitucional actuarán directamente, sin la intervención del Procurador Público.”

 

Todas las instituciones públicas que actúan en el presente proceso, gozan de rango constitucional. Así, el Presidente de la República (artículo 110º), la Presidencia del Consejo de Ministros (artículo 123º), el Congreso de la República (artículo 90º) y los Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco (artículo 191º). En consecuencia, debían actuar directamente en el proceso, y no por intermedio del Procurador Público. A ello obedece que éste no haya sido notificado con el escrito demanda.

 

6.    Asimismo, como luego tendrá oportunidad de precisarse, el caso de autos, desde un punto de vista material, es un conflicto de competencias, razón por la cual también resulta aplicable el artículo 109º del aludido Código, en el que se estipula que

“Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarán en el proceso a través de sus titulares.”

 

7.    Lo expuesto, desde luego, no impide que los Procuradores Públicos de los órganos de rango constitucional también actúen en representación de estas entidades, tal como ha ocurrido en el proceso de autos. Simplemente, dicha intervención no resulta obligatoria, quedando en criterio de los titulares de las respectivas entidades solicitarla o permitirla.

 

8.    Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse también que en los procesos constitucionales no cabe exigir la protección del derecho fundamental a la defensa desde una perspectiva formal, sino sustancial. De ahí que, aún en la hipótesis negada de que hubiese existido algún vicio al no haberse notificado al Procurador Público con la demanda y sus anexos, éste habría sido subsanado al haber tomado oportuno conocimiento de su contenido, haber presentado el escrito de contestación correspondiente y haber participado en la vista de esta causa.

 

1.3 Con relación al apersonamiento de la Defensoría del Pueblo.

9.    Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2005, la encargada del Despecho de Defensor del Pueblo, solicita su apersonamiento al proceso en calidad de amicus curiae, a pesar de que dicha entidad goza de legitimación activa en los procesos de inconstitucionalidad (artículo 203º 3 de la Constitución).

 

10.    La posibilidad de permitir la intervención en el proceso constitucional de personas o entidades especializadas que puedan coadyuvar en la resolución de la causa, ha sido prevista en el artículo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, aprobado mediante Resolución Administrativa N.º 095-2004-P-TC. Dicho precepto establece:

“Artículo 13-A.- El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes que estimen necesarios a los órganos de Gobierno y de la Administración y requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artículo 119 del Código Procesal Constitucional; así como solicitar información del (los) amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados.”

 

11.    Tal como se aprecia del tenor de la disposición, el apersonamiento al proceso de personas o entidades en calidad de amicus curiae, se encuentra sujeto a la previa solicitud realizada por este Colegiado, lo que no ha sucedido en el presente caso. No obstante, considerando las tareas que el Constituyente ha reservado a la Defensoría del Pueblo (artículo 162º de la Constitución), este Colegiado entiende prudente atender las consideraciones planteadas por el referido órgano constitucional.

 

§2. Delimitación del petitorio.

12.    Se ha solicitado a este Tribunal declarar la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ordenanza Regional N.º -2005-GRC/CRC, expedida por el Gobierno Regional de Cusco, y de las Ordenanzas Regionales N.os 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GR, expedidas por el Gobierno Regional del Huánuco.

 

Los artículos respectivos de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, establecen:

“Artículo Primero.- DECLARAR a la Planta de la Hoja de Coca, como Patrimonio Regional Natural – Biológico – Cultural – Histórico del Cusco y como Recurso Botánico integrado a la cultura y cosmovisión del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales.

 

Artículo Segundo.- RECONOCER como zonas de producción tradicional de carácter legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La Convención; Yanatile de la provincia de Calca y Qosñipata de la provincia de Paucartambo, todos ellos del departamento del Cusco, donde la producción de esta especie está destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural, `chaccheo´ y aquellas que son adquiridas en forma lícita por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima, ENACO S.A., para su respectiva comercialización.

 

Artículo Tercero.- DECLÁRASE a la Planta de la Hoja de la Coca como bien económico transmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el artículo segundo de la presente Ordenanza Regional.”

 

Por su parte, el artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, dispone:

“Artículo 1.- Reconocer a la HOJA DE COCA como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria de la Región Huánuco, en mérito a los considerandos expuestos.”

 

Y el artículo 1º de la Ordenanza Regional N. º 027-2005-E-CR-GRH, establece:

“Artículo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 015-2004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado:

 

Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de industrialización lícita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.”

 

13.    El recurrente sostiene que las normas impugnadas resultan constitucionalmente inválidas, por considerar que los gobiernos regionales carecen de competencia tanto para declarar a la hoja de coca patrimonio cultural, como para legalizar su cultivo en sus respectivas jurisdicciones, y para disponer que la referida planta constituya un bien transmisible y sucesorio. En criterio del demandante, la Constitución no confiere tales facultades a los gobiernos regionales y no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico que así lo haga. Entiende que, de conformidad con la normativa vigente, tales competencias corresponden al Gobierno Nacional.

 

14.    Como se verá en detalle luego, de conformidad con lo previsto por el artículo 43º de la Norma Fundamental, el Estado peruano es unitario, pero descentralizado. Es una república distribuida territorialmente en regiones, departamentos, provincias y distritos, y, gubernativamente, en los niveles nacional, regional y local (artículo 189º de la Constitución), circunstancia que da lugar a la existencia, junto al ordenamiento jurídico nacional, de ordenamientos jurídicos regionales y locales y, consecuentemente, a la potencial incompatibilidad entre fuentes normativas (v.g. la ley y la ordenanza regional) que, por ostentar idéntico rango (artículo 200º 4, de la Constitución), no puede ser resuelta apelando al principio de jerarquía normativa, sino al de competencia.

 

15.    Cabe afirmar, sin embargo, que el principio de competencia es tributario del de jerarquía, pues si una entidad estatal puede incurrir en la expedición de una norma inválida por invadir esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo rango, es porque la Norma Normarum (Constitución), fuente normativa jerárquicamente superior a cualquier otra, reservó en ésta la capacidad de regular la distribución competencial.

 

De ahí que, con Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, pueda afirmarse que:

 

“(...) en la Constitución se encuentra la `competencia de la competencia´ (Kompetenz-Kompetenz), pues su primera función es la de distribuir todas las competencias públicas y (...), en su función de supraordenamiento, distribuir los espacios competenciales de cada uno de los ordenamientos subordinados (...)”[1].

que, en el caso del Estado peruano, serían el nacional, el regional y el local.

 

§3. Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional como órgano de control de la Constitución.

3.1 La doble dimensión de los procesos constitucionales.

16.    Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política del Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En él, quien cuenta con legitimación para interponer la demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino “la defensa de la Constitución” como norma jurídica suprema. No obstante, aún cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre 2 fuentes de distinta jerarquía (“Por un lado, la Constitución, que actúa como parámetro (...); y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control”[2]), tal como ha afirmado este Colegiado[3], también tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, según establece el Artículo II del Título Preliminar del CPConst.

17.    En efecto, el tránsito del Estado liberal al Estado social y democrático de derecho supone alejarse de una concepción de ley como fuente meramente abstracta, impersonal y generalizada, y aceptar la posibilidad de que ésta tenga alcances bastante más restringidos y concretos, procurando estrechar las distancias económicas, políticas y sociales entre los diferentes sectores poblacionales y logrando una igualdad no sólo formal sino también sustancial, lo cual se evidencia en el tránsito de la ley general a la ley especial.  Muestra de ello es el artículo 59º de la Constitución que, en consonancia con el artículo 2º, inciso 2, que consagra el principio-derecho de igualdad, establece:

“El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad (...)”. 

En tal sentido, son constantes las ocasiones en las que el juez constitucional, a efectos de evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, debe ingresar en una aproximación clara e inequívoca con los supuestos concretos en los que éstas han sido o pueden ser aplicadas.

18.    Tal constatación evidencia que a la dimensión objetiva de los procesos de inconstitucionalidad acompaña una subjetiva. Y es que no puede olvidarse que aunque el control concentrado de las normas tiene una finalidad inmediata, que es defender la supremacía normativa de la Constitución, depurando el ordenamiento de aquellas disposiciones que la contravengan, tiene, como fin mediato, impedir su aplicación, es decir, impedir que éstas puedan generar afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos fundamentales de los individuos. Pudiendo, incluso, en determinados casos, declarar la nulidad de aplicaciones pasadas[4].

Si, como sostiene Zagrebelsky,

“toda concepción de la Constitución trae consigo una concepción del procedimiento, como toda concepción del procedimiento trae consigo una concepción de Constitución, [pues] no existe un prius ni un posterius, sino una implicación recíproca”[5],

para luego sostener que las dos vocaciones del proceso constitucional (subjetiva y objetiva), son

“mezclas que se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el abandono o la violación del otro”[6],

es deber del juez constitucional tener presente que el proceso orientado por antonomasia a defender la supremacía de la Constitución (proceso de inconstitucionalidad), siempre tendrá también, en última instancia, la vocación subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas.

3.2 Los principios que determinan la invalidez constitucional de las normas: jerarquía/competencia.

19.    La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la Constitución en su condición de Ley Superior. Ella ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas básicas de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional.

En efecto, la Constitución no sólo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran.

Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí, la Constitución exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución).

20.    Conforme a ello, el artículo 75º del CPConst., señala que el proceso de inconstitucionalidad, tiene por finalidad:

“la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa.”

El artículo realiza una clara alusión al principio de jerarquía normativa que, como se adelantara, es el que, en última y definitiva instancia, determina la validez o invalidez constitucional de una ley o norma con rango de ley. En dicha perspectiva, este Colegiado ha señalado que:

“La validez en materia de justicia constitucional (...) es una categoría relacionada con el principio de jerarquía normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) será válida sólo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitución).”[7]

En tal sentido, el parámetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo rango, está integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitución. Aún cuando también puede encontrarse conformado por otras normas legales.

Cuando dichas normas delimitan el ámbito competencial de los distintos órganos constitucionales, además del principio de jerarquía normativa, el principio de competencia es medular para determinar la validez o invalidez constitucional de las normas con rango de ley; máxime en aquellos Estados que, como el nuestro, son unitarios y descentralizados (artículo 43º de la Constitución). Tal es el sentido del artículo 79º del CPConst., al establecer que

“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.”

3.3. Tipología de infracciones constitucionales.

21.    El artículo 75º del CPConst. establece que la infracción a la jerarquía normativa de la Constitución, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c) directa o indirecta.

3.3.1 Infracciones constitucionales por la forma o por el fondo.

22.    Una norma incurre en una infracción constitucional de forma, fundamentalmente, en 3 supuestos:

a)      Cuando se produce el quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto en la Constitución para su aprobación. Dicho evento tendría lugar, por ejemplo, si, fuera de las excepciones previstas en el Reglamento del Congreso de la República, un proyecto de ley es sancionado sin haber sido aprobado previamente por la respectiva Comisión dictaminadora, tal como lo exige el artículo 105º de la Constitución.

b)      Cuando se ha ocupado de una materia que la Constitución directamente ha reservado a otra específica fuente formal del derecho. Así, por ejemplo, existen determinadas materias que la Constitución reserva a las leyes orgánicas (v.g. de conformidad con el artículo 106º, la regulación de la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución), razón por la cual en caso de que una ley ordinaria se ocupe de dicha regulación, incurriría en un vicio de inconstitucionalidad formal.

c)      Cuando es expedida por un órgano que, constitucionalmente, resulta incompetente para hacerlo. Ello tendría lugar, por ejemplo, si el Poder Legislativo expidiera decretos de urgencia, pues la posibilidad de dictar dichas fuentes normativas ha sido reservada al Presidente de la República, conforme a lo previsto en el artículo 118º 19 de la Constitución.

23.    Las infracciones constitucionales de fondo tienen lugar cuando la materia regulada por la norma con rango ley, resulta contraria a algunos de los derechos, principios y/o valores constitucionales, es decir, cuando resulta atentatoria no de las normas procedimentales o del iter legislativo, sino de las normas sustanciales reconocidas en la Constitución.

3.3.2 Infracciones constitucionales parciales o totales.

24.    La totalidad o parcialidad de las infracciones constitucionales, no se encuentra referida a un quantum de la fuente afectada (la Constitución), sino de la fuente lesiva (la ley o norma con rango de ley). En efecto, una ley puede ser totalmente inconstitucional cuando la totalidad de su contenido dispositivo o normativo es contrario a la Constitución. En tales supuestos, la demanda de inconstitucionalidad es declarada fundada, y la disposición impugnada queda sin efecto.

25.    Contrario sensu, la ley es parcialmente inconstitucional cuando sólo una fracción de su contenido dispositivo o normativo resulta inconstitucional. En caso de que el vicio parcial recaiga sobre su contenido dispositivo (texto lingüístico del precepto), serán dejadas sin efecto las palabras o frases en que aquel resida. Si el vicio recae en parte de su contenido normativo, es decir, en algunas de las interpretaciones que pueden ser atribuidas al texto del precepto, todo poder público quedará impedido, por virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional, de aplicarlo en dichos sentidos interpretativos.

3.3.3 Infracciones constitucionales directas e indirectas. El bloque de constitucionalidad.

26.    Finalmente, el artículo 75º del CPCont., alude a la afectación directa o indirecta de la Constitución en la que puede incurrir una ley o norma con rango de ley.

La infracción directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene lugar cuando dicha vulneración queda verificada sin necesidad de apreciar, previamente, la incompatibilidad de la norma enjuiciada con alguna(s) norma(s) legal(es). Se trata de aquellos supuestos en los que el parámetro de control de constitucionalidad, se reduce únicamente a la Norma Fundamental. Así, todos los ejemplos a los que se ha hecho referencia hasta el momento revelan una vulneración directa de la Constitución.

27.    Por su parte, la infracción indirecta de la Constitución implica incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad a determinadas normas además de la propia Carta Fundamental. Se habla en estos casos de vulneración “indirecta” de la Constitución, porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitución, sino sólo luego de una previa verificación de su disconformidad con una norma legal perteneciente al parámetro de constitucionalidad.

Tal como ha afirmado este Colegiado,

“en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (v.g. la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de `normas sobre la producción jurídica´, en un doble sentido; por un lado, como `normas sobre la forma de la producción jurídica´, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como `normas sobre el contenido de la normación´, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido.”[8]

 

De esta manera, la afectación indirecta de la Constitución responde al siguiente esquema:

 

     Constitución

 

Parámetro                                                                        (Viola indirectamente la Constitución, puesto que no observó los límites que ella encomendó establecer a la norma interpuesta)   

 

 Norma interpuesta

 

(Viola directamente la norma que la limitó)

 
 

 


 Norma impugnada

Objeto de control

 

28.    En tal sentido, se produce una afectación indirecta de la Constitución, ante la presencia de una incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente delegó:

a)      La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa.

En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de centrar su análisis en un vicio de esta índole, estableciendo que el requisito de ratificación de las ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artículo 40º de la Ley N.º 27972 —Ley Orgánica de Municipalidades (LOM)—, constituye un requisito de validez de tales ordenanzas:

“En un Estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben apuntar hacia similares objetivos, de modo que el diseño de una política tributaria integral puede perfectamente suponer —sin que con ello se afecte el carácter descentralizado que puedan tener algunos niveles—, la adopción de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre sí, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificación de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una política tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artículo 74º de la Constitución.”[9]

b)      La regulación de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por ejemplo, de las leyes que, por mandato de la propia Constitución, se encuentran encargadas de configurar determinados derechos fundamentales.

 

c)      La determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales. Tal es el caso de la LBD. Normas legales de esta categoría servirán de parámetro cuando se ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas.

29.    Mientras las normas legales a las que se ha hecho referencia en el fundamento precedente sean plenamente compatibles con la Constitución, formarán parte del denominado “bloque de constitucionalidad”, a pesar de que, desde luego, no gozan del mismo rango de la lex legum. En estos casos, las normas delegadas actúan como normas interpuestas, de manera tal que su disconformidad con otras normas de su mismo rango, que sean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad, desencadena la invalidez constitucional de éstas.

A dicho bloque hace alusión el artículo 79º del CPConst. al referir que:

“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.”

§4. Test de la competencia y conflicto normativo.

30.    Se ha alegado que las ordenanzas regionales cuestionadas se habrían dictado excediendo el reparto competencial de los gobiernos regionales. Los problemas que detrás de dicha impugnación subyacen son inherentes al proceso progresivo de descentralización, por medio de la regionalización, en laque se encuentra el país.

 

La opción adoptada por la Constitución peruana al asumir la forma de Estado propia del Estado unitario y descentralizado, a través del establecimiento de gobiernos regionales y locales dotados de autonomía, no sólo incide en lo que es propio a la organización territorial del poder estatal, sino que se proyecta en el sistema de fuentes del derecho, planteando la necesidad de establecer la forma cómo éstas deben articularse.

 

4.1 Proceso de inconstitucionalidad y conflicto de competencias.

31.    Incluso cuando, desde un punto de vista formal, el presente proceso responde a los presupuestos del proceso de inconstitucionalidad, en la medida que se trata de enjuiciar la eventual inconstitucionalidad de una serie de normas con rango de ley, es imposible soslayar que, desde un punto de vista material, se trata de un conflicto de competencias positivo, pues las distintas partes reclaman como propia la competencia para regular las materias abordadas por las ordenanzas regionales objeto de control.

 

No en vano existe un artículo de articulación de estas perspectivas en el CPConst. En efecto, su artículo 110º señala:

“Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad.”

 

De este modo se trata de encausar en la vía del proceso de inconstitucionalidad un conflicto de competencias que, no por tener su origen en la expedición de una serie de normas de rango legal, deja de ser tal.

 

4.2 Presupuestos del test de la competencia.

32.    Es por ello que el Tribunal Constitucional considera que el presente conflicto puede ser resuelto apelando al test de la competencia[10]. De allí que, antes de precisar cuál sea el bloque de constitucionalidad conforme al cual el Tribunal analizará la constitucionalidad de las normas cuestioonadas, es preciso detenerse en el análisis de los distintos criterios que permiten, en aplicación del referido test, determinar la titularidad de las competencias en los Estados de configuración compleja como el nuestro.

 

Tal como ha tenido oportunidad de referir este Colegiado,

“en aquellos casos en los cuales deba definirse competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional, pero que generen confusión al momento de interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los órganos y funciones, se reconozcan competencias compartidas –como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales–, el análisis de competencia deberá superar el Test de la Competencia, método mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los sujetos constitucionales en conflicto bajo los parámetros de actuación desarrollados, según se trate del ejercicio de competencias (...) exclusivas, compartidas o delegables.”[11]

 

33.    De conformidad con dicho test,en primer lugar se debe analizar el principio de unidad. Luego, se debe ingresar propiamente en el análisis del principio de competencia, relacionado con la lista de materias pormenorizada prevista en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad. También cabe recurrir a las cláusulas generales, es decir, las funciones generales conferidas a cada uno de los órganos constitucionales. Las competencias de los órganos constitucionales pueden ser:

 

a)      Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales. Serán positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativas  si son privativas del órgano respectivo, es decir, no sólo exclusivas sino también excluyentes.

 

b)      Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de atención, repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de cooperación y de tutela y control de los organismos constitucionales autónomos, según se verá luego.

 

c)      Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada.

 

4.3 El principio de unidad: La República del Perú como Estado unitario y descentralizado regional.

4.3.1 Diferencias entre “Estado unitario centralizado”, “Estado unitario descentralizado” y “Estado unitario y descentralizado”.

34.    De conformidad con el artículo 43º de la Constitución, el Estado peruano es unitario y descentralizado. Esta definición, en primer término, excluye la posibilidad de que nuestro Estado sea concebido como un Estado unitario centralizado, en decir, aquel en el que las actividades fundamentales se encuentran concentradas en un órgano único.

En el Estado unitario centralizado el poder central “domina” a los poderes locales y particulares. No confiere poder a ningún otro órgano, simplemente, acrecienta su burocracia a través de entidades directamente dependientes, a las que en todo momento puede subrogarse. Por lo general, en este tipo de Estado, no tiene cabida la resolución de conflictos mediante el principio de competencia. La absoluta subordinación orgánica al poder central se proyecta en una configuración vertical del ordenamiento jurídico, de modo tal que, comúnmente, las incompatibilidades entre las fuentes del Derecho son resueltas apelando al principio de jerarquía normativa o a las técnicas que permiten resolver antinomias.

Por su propia naturaleza, el Estado unitario centralizado supone un ordenamiento jurídico, en el que la única autoridad investida con competencias normativas es el Gobierno Central, cuyas normas tienen vigencia y aplicación en todo el territorio nacional. Como señalara Kelsen,

 

“la comunidad jurídica centralizada es aquella cuyo ordenamiento está constituido exclusivamente de normas que valen para todo el territorio”[12].

 

35.    Como quedó dicho, no es ése el caso del ordenamiento jurídico de la República del Perú. En efecto, siendo el Estado peruano un Estado unitario, sin embargo, éste no ha sido configurado como un Estado centralizado. En efecto, el tercer párrafo del artículo 43º de la Constitución establece que el Estado unitario es de carácter descentralizado, entendiendo por descentralización,

 “una forma de organización democrática [y] una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país.”[13]

 

36.    La descentralización, tal como sostiene Prélot, responde, fundamentalmente, a las siguientes características:

“1.º Una pluralidad de órganos de decisión y de centros particulares de intereses; 2.º Una dirección de estas instituciones por autoridades propias, de carácter dependiente o semiindependiente (reflejado con frecuencia en el modo de su designación); 3.º Una sujeción de estas autoridades a un control cualificado (tutela).”[14]

37.    Por su parte, el artículo 189º de la Norma Fundamental, establece que

“El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado de la Nación.”

Mientras que, tal como disponen los artículos 191º y 194º de la Constitución, los gobiernos regionales y locales, respectivamente, gozan de autonomía política, económica y administrativa.

38.    Un análisis conjunto de las referidas disposiciones permite sostener que el Estado peruano no es “unitario descentralizado”, sino “unitario y descentralizado”. La diferencia entre uno y otro caso no es un simple juego de palabras. Encierra profundas diferencias en lo que a la distribución horizontal del poder respecta.

Un Estado “unitario descentralizado” es meramente un Estado unitario complejo, es decir, aquel en el que la descentralización solamente se presenta en un ámbito administrativo, más no en un ámbito político. En dichos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de verdadera autonomía, pues si bien tienen importantes potestades reglamentarias y ejecutivas, éstas, finalmente, reducen su cometido a la ejecución de las leyes estatales.

Sin embargo, nuestra Constitución no sólo ha conferido a los gobiernos descentralizados (regiones y municipios) autonomía administrativa, sino también económica, y, lo que es más importante, autonomía política. Esta última se traduce, de un lado, en la elección de sus órganos por sufragio directo (artículo 191º de la Constitución), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artículo 192º6 y 200º4 de la Constitución).

4.3.2 Principio de cooperación y lealtad regional.

39.    El carácter descentralizado del Estado peruano, por otro lado, no es incompatible con la configuración de Estado unitario, desde el momento que si bien ella supone el establecimiento de órganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonomía política, económica y administrativa, sin embargo, su ejercicio debe realizarse dentro de lo previsto por la Constitución y las leyes marco que regulan el reparto competencial de los gobiernos regionales y municipales.

 

40.    Tal como sostiene Ferrando Badía,

“La autonomía implica siempre competencias legislativas. Ser entidades autónomas no supone que sean soberanas, sino que presupone su integración en el Estado. De ahí que la actividad legislativa de los entes autónomos ha de estar de acuerdo con los principios de integración del Estado del que forman parte. (...). La autonomía es, en efecto, libertad, facultad de promulgar normas, pero con coordinación necesaria, respecto de una colectividad más grande.”[15]

41.    En tal medida, el ejercicio de las competencias de los gobiernos regionales deberá de realizarse en los términos que establece la Constitución y las leyes orgánicas, “preservando la unidad e integridad del Estado y la Nación” (artículo 189º de la Constitución), coordinando “con las municipalidad sin interferir sus funciones y atribuciones” (artículo 191º de la Constitución). En suma, en “armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo” (artículo 192º de la Constitución).

 

42.    Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperación leal, o de lealtad regional, en la consecución de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en contradicción con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligación de facilitar el cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada al Gobierno Nacional así como a los gobiernos municipales. También la de abstenerse de realizar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal.

 

43.    Por ello, los gobiernos regionales tienen la obligación genérica de respetar la Constitución y las leyes que por encargo de ella limitan su actuación competencial. Y la obligación específica de cooperar con el Gobierno Nacional y los gobiernos locales, cuando éstas precisen de la asistencia regional para el cumplimiento de sus fines.

 

44.    Dicho principio de lealtad regional, se deriva implícitamente de los artículos 189º, 191º y 192º de la Constitución. Opera como una garantía institucional, pues asegura que el proceso de descentralización no degenere en uno de desintegración en el que los gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonomía que le ha sido reconocido constitucionalmente (artículo 191º) con los de autarquía o soberanía interna.

 

45.    Si bien el gobierno del Perú es descentralizado, su Estado es uno e indivisible (artículo 43º de la Constitución), motivo por el cual ninguna política descentralizadora puede soportar decisiones gubernativas incompatibles o asistemáticas. Por el contrario, el proceso de descentralización debe ser concebido como el sistema más eficiente para asegurar el desarrollo integral del país.

 

Tal como refiere Pedro de Vega, la descentralización del Estado

“no sólo es un instrumento democratizador del poder y una garantía para la libertad, sino que, además, puede suponer una mejor técnica de organización para resolver los asuntos públicos.”[16]

4.3.3 Principio de taxatividad y cláusula de residualidad.

46.    De conformidad con el artículo 190º de la Constitución, la regionalización es una de las formas como se realiza el proceso de descentralización del Estado peruano. Las regiones constituyen espacios territorialmente delimitados, organizados sobre la base de caracteres geográficos, etnográficos, culturales, económicos, históricos y sociales comunes. Conforme establece el referido artículo 190º,

 

“Las regiones se crean sobre la base de áreas contiguas integradas histórica, cultural, administrativa y económicamente, conformando unidades geoeconómicas sostenibles”.

 

47.    Aunque el establecimiento de estados federados es también una forma de descentralización, resulta sustancialmente distinta a un sistema regional. Mientras el sistema federal resulta incompatible con los presupuestos de un Estado unitario, el sistema regional es perfectamente compatible con la unicidad estatal.

 

En efecto, por lo general, en los países de sistema federal la presunción de la unidad estatal no es una herramienta a favor del Estado Federal, sino más bien de los Estados federados, sobre la base de una delicada atribución de competencias. De esta manera, la ausencia de una clara delimitación competencial, desencadena que la específica competencia sea atribuida a los Estados federados.

 

48.    Por el contrario, en los Estados regionales, la unidad estatal continúa siendo el fundamento de la organización y marcha de la estructura del Estado, y consecuentemente, de su sistema jurídico. En un Estado como el nuestro, el principio de unidad resulta determinante al momento de evaluar la atribución de competencias que no se encuentren claramente definidas por el bloque de constitucionalidad, de manera tal que bajo una cláusula de residualidad, prima facie, la competencia corresponderá al Gobierno Nacional.

 

49.    Bajo tal perspectiva, a tal como ha tenido oportunidad de reseñar este Tribunal,

“Por más que la cláusula de residualidad no está expresamente reconocida en la Constitución, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados (...), a partir del principio de unidad (...) cabe señalar que las competencias regionales sólo serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la Constitución y en las leyes de desarrollo de descentralización, de modo que lo que no esté señalado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central.”[17]

 

Los gobiernos regionales no tienen más competencias que aquellas que la Constitución y las leyes orgánicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (cláusula de residualidad).

 

El principio de taxatividad se desprende del segundo párrafo del artículo 192º de la Constitución que establece cuáles son las competencias de los gobiernos regionales. Y se encuentra reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al establecerse que también son competentes para

 

“Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley”. (subrayado agregado).

 

50.    Adicionalmente, será determinante definir los intereses de alcance nacional, pues la definición normativa y ejecutiva de las políticas encargadas de abordarlos, es siempre competencia exclusiva del Gobierno Nacional.

 

51.    La regionalización, así, es incompatible con la autarquía y con el principio de autodeterminación. Estos últimos presuponen la desintegración de la unidad político-estatal, en tanto que la regionalización su fortalecimiento, dentro de una forma de organización democrática del poder estatal. No puede olvidarse, pues, que tal como reza el artículo 189º de la Constitución, la organización de los gobiernos nacional, regional y local, dentro de sus determinadas circunscripciones, debe realizarse conforme a la Constitución y a la ley,

 

            “preservando la unidad e integridad del Estado y la Nación”.

 

52.    En ese sentido, la regionalización supone el establecimiento de una estructura de gobierno y administración, a la cual se le dota de autonomía, para el ejercicio de determinadas competencias previamente asignadas por la Constitución y las leyes de desarrollo constitucional, en los ámbitos político, económico y administrativo.

 

4.3.4 Principio de control y tutela.

53.    En la medida que la regionalización se inserta dentro del proceso de descentralización, y éste se realiza “por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales”, los gobiernos regionales están sujetos a instancias de control y tutela por parte de órganos nacionales competentes.

 

54.    Tal principio se encuentra recogido en el artículo 199º de la Constitución, según el cual,

“Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios órganos de fiscalización y por los organismos que tengan tal atribución por mandato constitucional o legal, y están sujetos al control y supervisión de la Contraloría General de la República, la que organiza un sistema de control descentralizado y permanente”.

 

Artículo constitucional desarrollado por el artículo 21º de la LBD y  por el artículo 75º de la LOGR. Este último precepto señala:

Artículo 75.- Régimen de fiscalización y control

                        a. Fiscalización

            El Gobierno Regional está sujeto a la fiscalización permanente del Congreso de la República, del Consejo Regional y la ciudadanía, conforme a ley y al Reglamento del Consejo Regional.

              La fiscalización se ejerce con arreglo a los principios de gestión pública regional señalados en la presente Ley.

              b. Control

          El control a nivel regional está a cargo del Órgano Regional de Control Interno, el cual depende funcional y orgánicamente de la Contraloría General de la República conforme a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.”

55.                       En virtud del principio sub examine, los gobiernos regionales (y, desde luego, también los locales) se encuentran sometidos a supervisión directa y permanente por órganos del Gobierno Nacional. Principio que se explica por la función de la Constitución de integrar, tanto a nivel social como jurídico. La integración exige que el ordenamiento jurídico regional se articule armónicamente con el ordenamiento constitucional y legal.

56.                       Tal principio de control, sin embargo, no debe entenderse sólo en el sentido de que los únicos autorizados para realizar el control sean los órganos estatales competentes. Conforme al principio democrático, que transversalmente informa al proceso de descentralización mediante la regionalización, el artículo 8º 3 de la LOGR, ha establecido que:

“La administración pública regional está orientada bajo un sistema moderno de gestión y sometida a una evaluación de desempeño. Los gobiernos locales incorporarán a sus programadas de acción mecanismos concretos para la rendición de cuentas a la ciudadanía sobre los avances, logros, dificultades y perspectivas de su gestión. La Audiencia Pública será una de ellas. Los titulares de la administración pública regional son gestores de los intereses de la colectividad y están sometidos a las responsabilidades que la ley establezca”.

 

4.4 Principio de competencia.

4.4.1 Estado unitario y descentralizado, sistemas normativos y distribución de competencias.

57.    En el Estado unitario y descentralizado regional, la potestad normativa está distribuida entre órganos nacionales y regionales, además de los locales. La autonomía político-normativa de los gobiernos regionales conlleva la facultad de crear Derecho y no sólo de ejecutarlo. Precisamente por ello, como quedó dicho, el Estado peruano no puede concebirse como un Estado “unitario descentralizado”, es decir, como aquel en el que la descentralización tan sólo refleja una proyección estamentaria o administrativa de un único ordenamiento jurídico a ejecutar. Se trata, por el contrario, de un Estado “unitario y descentralizado”, esto es, un Estado en el que la descentralización, al alcanzar una manifestación político-normativa, fundada en el principio constitucional de la autonomía, prevista en los artículos 191º y 194º de la Constitución, acepta la convivencia de sub-sistemas normativos (nacional, regional y local).

 

58.    La creación de gobiernos regionales con competencias normativas comporta la introducción de tantos sub-sistemas normativos como gobiernos regionales existan al interior del ordenamiento jurídico peruano. Tal derecho regional, sin embargo, tiene un ámbito de vigencia y aplicación delimitado territorialmente a la circunscripción de cada gobierno regional, además de encontrarse sometido a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD y a la LOGR.

 

59.    La articulación de las fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuarse exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarquía, pues éste no permite dar respuesta coherente al conflicto que se pudiera presentar entre normas expedidas por el Gobierno Central y los gobiernos regionales, que cuentan con el mismo rango normativo. En efecto, si las normas regionales no son jerárquicamente subordinadas a las del Gobierno Central, su articulación con éstas no puede sustentarse en el principio de jerarquía, sino conforme al principio de competencia, según el cual en el ámbito competencial regional la norma regional termina excluyendo a la norma del Gobierno Central y, en general, a la de cualquier otro ordenamiento (v.g. del gobierno local). Como se expresa a contrario sensu  en el artículo 36º de la Ley Orgánica de Regiones, las

 

“(...) normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento jurídico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro gobierno regional ni de los otros niveles de gobierno.”

 

60.    En ese sentido, la articulación de las fuentes del derecho regional, tanto con las fuentes del derecho nacional como con las del derecho local, exige que se delimiten los ámbitos competenciales a través de la técnica constitucional del test de la competencia, postulada en el artículo 13º de la LBD al distinguir entre competencias exclusivas, compartidas y delegables. Ello es así puesto que no sólo el ámbito competencial constitucionalmente garantizado de los gobiernos regionales está supeditado a que su ejercicio se efectúe “en los términos que establece la Constitución y la ley” (artículo 189º de la Constitución), sino, adicionalmente, sin perder de vista que sus atribuciones deben realizarse “en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo” (artículo 192º de la Constitución), no pudiendo interferir en el ejercicio de las funciones y atribuciones de los gobiernos locales (artículo 191º de la Constitución).

 

De ahí que el artículo 11º 1 de la LBD establezca que los órganos con competencia normativa, como consecuencia del proceso de descentralización,

 

“se sujetan al ordenamiento jurídico establecido por la Constitución y las leyes de la República”.

 

Y, a su vez, el artículo 5º de la LOGR haya previsto que la misión de los gobiernos regionales es:

 

“(...) organizar y conducir la gestión pública regional de acuerdo a sus competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en el marco de las políticas nacionales, regionales y locales de desarrollo”.

 

61.    Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artículo 200º 4 de la Constitución), no se encuentran jerárquicamente subordinadas a las leyes nacionales del Estado, por lo que para explicar su relación con éstas no hay que acudir al principio de jerarquía, sino al principio de competencia, pues tienen un ámbito normativo competencial distinto. Lo cual no significa que éste pueda ser desintegrado, ni mucho menos, contrapuesto. De hecho —según se ha podido referir, y respecto de lo cual a continuación se profundizará—, en tanto existen leyes a las que la Constitución ha delegado la determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales, los gobiernos regionales no pueden expedir ordenanzas que resulten contrarias a ellas, so pena de incurrir en un vicio de inconstitucionalidad indirecta.

62.    En el literal c) del Fundamento 28, supra, ha quedado dicho que forman parte del bloque de constitucionalidad o parámetro de control constitucional, aquellas leyes a las que la Constitución delega la determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales.

63.    En tal sentido, si bien de la colisión de dos fuentes del mismo rango normativo, no se deriva, prima facie, un problema de validez constitucional, sino

“un típico problema de antinomia (...), que se resuelve conforme a las técnicas que existen en nuestro ordenamiento jurídico (vg. `ley especial deroga ley general´, `ley posterior deroga ley anterior´, etc.)” (STC 0032-2004-AI, Fundamento 3),

en el análisis del presente caso, nos encontramos ante ordenanzas regionales del mismo rango que una ley del Congreso, lo cual no supone que la norma posterior y especial —ordenanza— prime sobre la ley nacional, por cuanto en un modelo jurídico de Estado Unitario, pero descentralizado, no es, en primera instancia, el principio de jerarquía kelseniano, sino el principio jurídico de competencia el que sustenta y ordena la resolución de los conflictos entre normas jurídicas del mismo rango legal.

64.    Así las cosas, sin perjuicio de la autonomía normativa de los gobiernos regionales, sus ordenanzas no sólo se encuentran limitadas territorialmente (sólo resultan aplicables en la respectiva circunscripción territorial del gobierno regional), sino que su validez se encuentra supeditada a su compatibilidad con la Constitución y las normas legales que, para tales efectos, integren el bloque de constitucionalidad.

4.4.2 El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales.

4.4.2.1 La integración en el bloque de las leyes orgánicas.

65.    Las competencias de los gobiernos regionales se encuentran previstas en el artículo 192º de la Constitución. Sin embargo, dicha enumeración no es cerrada, pues el propio precepto delega en la ley la posibilidad de establecer otras competencias a ser ejercidas por los gobiernos regionales. En efecto, por un lado, el inciso 7 del artículo 192º, establece que los gobiernos regionales son competentes para

“7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley.”;

mientras que, de otro lado, el inciso 10 del mismo artículo estipula que los gobiernos regionales son competentes para

“10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley.”                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

66.    En criterio del Tribunal Constitucional, la “ley” a la que hacen alusión los artículos referidos es la ley parlamentaria, y, más concretamente, la ley orgánica, pues, de conformidad con el artículo 106º de la Constitución,

“[m]ediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución”.

Así, si bien no está expresamente prevista en la Constitución una reserva de ley orgánica para determinar las competencias de los gobiernos regionales, tal como sí ocurre con el caso de los gobiernos locales (artículo 194º), sin embargo, dicha exigencia se encuentra prevista de modo indirecto en el artículo 106º. Ello, empero, no debe ser interpretado en el sentido de que el establecimiento de la categoría de ley orgánica previta en el primer párrafo, ab initio, del artículo 106º, sea un mandato numerus apertus, pues es numerus clausus en tanto queda limitada la regulación mediante ley orgánica sólo la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución —entiéndase, los poderes del Estado, gobiernos locales, regionales y organismos autónomos—, más no cualquier actividad, función o servicio público que la Constitución reconozca.

67.    Las leyes orgánicas encargadas de determinar las competencias de los gobiernos regionales, son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el artículo 13º de la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas:

“Competencias exclusivas: Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitución y la ley.

Competencias compartidas: Son aquellas en las que intervienen dos o más niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados. La ley indica la función específica y responsabilidad que corresponde a cada nivel.

Competencias delegables: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada. La entidad que delega mantiene la titularidad de la competencia, y la entidad que la recibe ejerce la misma durante el período de la delegación.”

68.    En tanto las competencias compartidas dan lugar a funciones específicas que cada uno de los niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de los gobiernos regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgánica; específicamente en sus artículos 47º a 64º.

En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del marco normativo establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman parte del parámetro de control en la presente causa.

4.4.2.2 La integración en el bloque de otras normas legales.

69.    Sin embargo, lo recién expresado no significa que allí se agoten las normas que pueden conformar el bloque de constitucionalidad. La apertura de éste a otras normas, ya sean leyes orgánicas o simples leyes estatales o decretos legislativos, depende del tipo de materias que hayan sido reguladas por una ordenanza regional y, particularmente, de la clase de competencia (exclusiva, compartida o delegable) de que se trate.

 

Así, por ejemplo, si se trata de una norma que regula una competencia compartida, esto es, aquella en la cual el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional concurren y colaboran en la regulación de una materia dada, correspondiendo al primero de ellos precisar los principios fundamentales a los cuales está sujeta, en tanto que a la Ordenanza Regional completar la regulación estatal, el control de constitucionalidad de la ordenanza no sólo deberá de realizarse conforme a la Constitución, la LBD y LOGR, sino también conforme a las normas legales dictadas por el Gobierno Nacional que hayan establecido dichas pautas fundamentales.

 

Tal es el sentido en el que debe ser interpretado el artículo 79º del CPConst. cuando establece que

“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.”

 

70.    Lo mismo puede sostenerse en relación con las competencias “delegadas” de losgobiernos regionales. En efecto, tratándose de la impugnación de una ordenanza regional que haya regulado una materia supuestamente delegada, la determinación de validez constitucional de tal regulación no sólo habrá de efectuarse tomando únicamente como cánon interpretativo de control a la Constitución, la LBD y la LOGR, sino también al acto normativo que contiene el acuerdo entre ambos niveles de gobierno que exprese el ámbito de la materia delegada a favor del gobierno regional. Tal integración del acuerdo dentro del parámetro de control se debe al hecho de que éste contiene los límites materiales a los cuales se encuentra vinculada la legislación regional.

 

71.    En suma, pues, existe un parámetro, por así decirlo, “natural” del control de constitucionalidad de las ordenanzas regionales, que se encuentra integrado por la Constitución, la LBD y la LOGR. Pero también, tratándose de la regulación de determinadas materias, el bloque de constitucionalidad puede encontrarse conformado, adicionalmente, por otras leyes nacionales. En estos casos, dichas normas forman parte de lo que bien podría denominarse parámetro “eventual” de constitucionalidad.

 

4.5 Otros principios constitucionales del reparto competencial.

72.    Es preciso advertir que este ensanchamiento del parámetro no quiere decir que el proceso de descentralización y, en particular, su realización

“por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales” (artículo 188º de la Constitución),

quede a merced exclusiva y excluyente de lo que el legislador nacional pueda dictaminar.

 

73.    Todas las normas de rango infra-constitucional que sean capaces de conformar tal parámetro de constitucionalidad, para integrarlo y servir de normas de referencia para evaluar la constitucionalidad de las ordenanzas regionales, previamente deberán ser conformes con los principios constitucionales que regulan el reparto competencial de los gobiernos regionales.

 

Y es que la conformación del parámetro de las ordenanzas regionales con normas de rango legal no altera en lo absoluto el hecho de que el control que este Tribunal realiza en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes es, en esencia, un control de validez constitucional. Asumir una idea contraria, además de desnaturalizar la esencia del proceso de inconstitucionalidad, podría conducir a la hipótesis no auspiciada por la Constitución, de que el proceso de regionalización quede en manos enteramente del legislador central. No sólo en lo referente a su implementación y desarrollo progresivo, sino, incluso, en lo que hace a su propia viabilidad, es decir, a las posibilidades reales de que el proceso de regionalización sea real y efectivo.

 

74.    Así, a los principios constitucionales que determinan el reparto competencial que han sido desarrollados hasta el momento (supremacía constitucional, unidad, cooperación y lealtad regional, taxatividad, tutela y control, y competencia), cabe agregar los principios de efecto útil y progresividad.

 

4.5.1    Principio del efecto útil y poderes implícitos.

75.    A juicio del Tribunal, cada vez que una norma (constitucional o legal) confiere una competencia a los gobiernos regionales, debe entenderse como que ésta contiene normas implícitas de sub-competencia para reglamentar la norma legal, sin las cuales el ejercicio de la competencia conferida a los gobiernos regionales carecería de eficacia práctica o utilidad.

 

76.    El principio del efecto útil, así, pretende flexibilizar la rigidez del principio de taxatividad, de modo que la predeterminación difusa en torno a los alcances de una competencia por la ley orgánica o la Constitución, no termine por entorpecer un proceso que, en principio, se ha previsto como progresivo y ordenado conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias (artículo 188º de la Constitución).

 

Así, el principio de taxatividad de competencias no es incompatible con el reconocimiento de que los gobiernos regionales también pueden realizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente, pero que sin embargo son consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente (poderes implícitos), o constituyan una directa manifestación y exteriorización de los principios que rigen a los gobiernos regionales dentro de un Estado unitario y descentralizado.

 

4.5.2    Principio de progresividad en la asignación de competencias y transferencia de recursos.

77.    El proceso de descentralización del poder estatal mediante el establecimiento de las regiones y sus gobiernos regionales no es un acto acabado o definitivo, pues se realiza por etapas, conforme dispone el artículo 188º de la Constitución. En ese sentido, la asignación de competencias hacia los gobiernos regionales, así como la de sus recursos, es un proceso abierto, que la Constitución ha querido asegurar, entre otros medios, al establecer sólo de manera enunciativa las competencias de los gobiernos regionales, y dejar que esta tarea se complemente y amplíe mediante la incorporación de nuevas competencias por medio de la reserva de ley orgánica prevista en el artículo 192º 10 de la Constitución o, incluso, mediante acuerdo entre gobierno nacional y gobiernos regionales tratándose de competencias delegadas.

 

78.    En ese sentido, sobre el legislador nacional pesa un mandato constitucional que lo obliga a no adoptar medidas regresivas que posterguen el proceso de regionalización o dificulten irrazonablemente la asignación adecuada de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales, conforme enuncia el artículo 188º de la Constitución; en la medida, claro está, de que exista disponibilidad presupuestal y de gasto público para tales efectos (Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución).

 

79.    Teniendo presentes los criterios expuestos, corresponde evaluar la constitucionalidad de las ordenanzas regionales impugnadas.

§5. Planta de la hoja de coca, patrimonio cultural y derecho fundamental a la identidad cultural.

5.1 Determinación del órgano competente para declarar bienes como patrimonio cultural.

80.    El artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, dispuso declarar a la planta de la hoja de coca

“como Patrimonio Regional Natural – Biológico – Cultural – Histórico del Cusco y como Recurso Botánico integrado a la cultura y cosmovisión del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales.”

Por su parte, el artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, dispuso

“reconocer a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad alimentaria de la Región Huánuco.”

81.    El artículo 21º de la Constitución establece lo siguiente:

“Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado.

Por su parte, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N.º 28296 —Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación— dispone:

“Se entiende por bien integrante del patrimonio cultural de la Nación, toda manifestación del quehacer humano —material o inmaterial— que por su importancia, valor y significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico, militar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declarado como tal, o sobre el que exista la presunción legal de serlo. (...).”

82.    Así las cosas, dada la amplitud y alcances del concepto de patrimonio cultural (ver Fundamento 100 y ss., infra), más allá de la diversidad terminológica utilizada por ambas ordenanzas en sus respectivos artículos, debe interpretarse que en suma, los Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco, al expedir las normas referidas, se han considerado competentes para declarar a la planta de la hoja de coca como patrimonio cultural en sus respectivas regiones. Motivo por el cual su validez o invalidez constitucional de dichas normas, de conformidad con los principios de supremacía constitucional y taxatividad, se encuentra supedita a que la Constitución, la LBD o la LOGR le hayan conferido a los gobiernos regionales dicha competencia, y, en tal supuesto, a que se haya desarrollado en armonía con las políticas nacionales sobre la materia.

83.    Al respecto, el demandante sostiene que en la Constitución, la LBD o la LOGR

“no aparece directamente, ni por interpretación que constituya competencia de estos gobiernos, el declarar como Patrimonio Cultural a la hoja de coca.”

En relación con tal argumento, el Gobierno Regional de Cusco sostiene que

“parece una falacia el querer decir que el Gobierno Regional de Cusco debería tener una competencia para declarar tal o cual patrimonio cultural o específicamente la Planta de la Hoja de Coca.”

Lo cierto, sin embargo, es que no se trata de “falacia” alguna, puesto que, tal como quedó dicho, los Gobiernos Regionales se encuentran sometidos a un principio de taxatividad en el ejercicio de sus competencias, de modo tal que éstas deben encontrarse expresamente previstas en el ordenamiento jurídico nacional. En caso contrario, bajo la cláusula de residualidad implícita en todo Estado unitario y descentralizado, la competencia debe entenderse como propia del Gobierno Nacional.

84.    No obstante, luego el demandado ampara la dación del precepto en cuestión en el artículo 35º n) de la LBD que reconoce como competencia exclusiva de los gobiernos regionales,

“Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.”

85.    El Tribunal Constitucional no considera atendible este argumento. No sólo porque la declaración como patrimonio cultural de un determinado bien no resulta un requisito sine qua non para la promoción de su uso sostenible, sino también, y principalmente, porque las competencias relacionadas a la promoción de los bienes que constituyen patrimonio cultural se encuentran específicamente reguladas por nuestro ordenamiento jurídico nacional.

En efecto, el artículo 47º l) de la LOGR establece que los gobiernos regionales tienen como función específica,

“Proteger y conservar, en coordinación con los Gobiernos Locales y los organismos correspondientes, el patrimonio cultural nacional existente en la región, así como promover la declaración por los organismos competentes de los bienes culturales no reconocidos que se encuentren en la región."

Al respecto, el artículo VII del Título Preliminar de la Ley N.º 28296 -Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación-, dispone:

“El Instituto Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación, están encargados de registrar, declarar y proteger el Patrimonio Cultural de la Nación dentro de los ámbitos de su competencia.”

86.    Por consiguiente, en criterio del Tribunal Constitucional, aún cuando los Gobiernos Regionales gozan de una participación expresamente reconocida en los actos preliminares a la declaración como patrimonio cultural de un determinado bien situado en su jurisdicción, la concreta declaración es responsabilidad de entidades del Gobierno Nacional. Esto quiere decir que la promoción de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la Nación, es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional en cuya jurisdicción se encuentran, pues mientras a éste corresponde realizar la propuesta de declaración del bien como patrimonio cultural, es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo normativamente para que tenga validez y eficacia.

Así las cosas, la Constitución (artículo 192º) no reconoce expresamente a los gobiernos regionales la competencia para declarar un bien como Patrimonio Cultural de la Nación; lo que no obsta para que dichos gobiernos puedan realizar propuestas a fin de que un determinado bien sea declarado Patrimonio Cultural de la Nación. En ese sentido, pues, estamos frente a una competencia compartida entre el gobierno central y los gobiernos regionales, en el sentido que, de acuerdo con el artículo 10º 2 f) de la LOGR, es competencia del gobierno central, a través del Instituto Nacional de Cultura (artículo VII de la Ley N.º 28296 —Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación—), la declaración de un bien como patrimonio cultural de la Nación, lo que no excluye, sin embargo, que los gobiernos regionales lo puedan proponer; claro está siempre que estas propuestas no afecten la integridad del Estado (artículo 189º de la Constitución) y se realicen en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo, según dispone el artículo 192º de la Constitución.     

Ello obedece, por lo demás, a que, como ha señalado este Colegiado,

“es el Estado quien protege dichos bienes culturales, competencia asignada porque, según la misma Constitución, tales bienes constituyen patrimonio cultural de la Nación. Este Colegiado no comparte la tesis interpretativa de la demandante, según la cual sólo la Municipalidad tendría competencia para realizar actividades y/o servicios en materia de ‘conservación de monumentos arqueológicos e históricos’. En efecto, para todo bien considerado como Patrimonio Cultural de la Nación, su protección es un asunto que trasciende la circunscripción territorial dentro de la cual las municipalidades ejercen sus competencias.”[18]

87.    En ese sentido, de una interpretación sistemática de las normas reguladoras del reparto de competencias en materia de declaración del Patrimonio Cultural de la Nación se desprende que:

 

a)      Los gobiernos regionales no tienen competencia para declarar que un bien pueda tener la condición de patrimonio cultural de la Nación. Tal declaración, cualquiera sea el lugar en el que se encuentre el bien, corresponde al Instituto Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación, dentro de los ámbitos de competencia de estos tres órganos de carácter nacional.

 

b)      Los gobiernos regionales sí tienen competencia, en cambio, para promover la declaración de un bien que se encuentre en su ámbito territorial como patrimonio cultural. También la tienen en materia de “protección” y “conservación” sobre los bienes del patrimonio cultural de la Nación que se encuentren dentro del ámbito territorial de la Región respectiva.

 

88.    Por ello, como quiera que la Constitución ha conferido al legislador orgánico la facultad de establecer el elenco de competencias de los gobiernos regionales, y que al desarrollarse éstas, mediante la LOGR, no se ha previsto que éstos sean competentes para declarar a determinados bienes como Patrimonio Cultural, sea Regional o de la Nación, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC y del artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH.

 

89.    El Gobierno Regional de Cusco, implícitamente, ha reconocido la competencia del Gobierno Nacional en la declaración de la planta de la hoja de coca como patrimonio cultural. En efecto, en el escrito de su demanda ha sostenido:

“el hombre vinculado desde sus ancestros de siglos atrás, a la Planta de la Hoja de Coca no puede ser olvidado, como sí lo hace la política nacional en esta materia en forma discriminatoria y el Gobierno Regional de Cusco, lo reivindica y reconoce, bajo un concepto declarativo.

La Ordenanza Regional busca superar la falta de reconocimiento como Patrimonio Natural a la Planta de la Hoja de Coca, que el mismo Estado a nivel nacional soslaya, como es la dación por el Congreso de la República de la Ley N.º 28477 que incluye a 45 cultivos nativos; 3 crianzas nativas y 11 especies de Fauna Silvestre Usufructuadas y en dicha relación NO ESTÁ CONSIDERADA LA PLANTA DE LA HOJA DE COCA (...)”.

En otras palabras, es el vacío legal existente el que, en criterio del demandado, le autoriza a suplir la inercia del Gobierno Nacional en una competencia que no es exclusiva de los gobiernos regionales, sino compartida con aquél.

90.    Tal argumento, desde luego, no puede ser admitido por este Colegiado. Concebir que las competencias exclusivas o las funciones específicas dentro de las competencias compartidas que han sido asignadas por la Constitución o las leyes orgánicas al Gobierno Nacional, pueden ser ejercidas por los Gobiernos Regionales sólo por el hecho de que éstas aún no han sido realizadas, contraviene los más elementales principios del Estado unitario. En efecto, bajo tal perspectiva, por ejemplo, ante la inercia del Gobierno Nacional en el ejercicio de una competencia exclusiva, podrían existir tantos modos de ejecución de dicha competencia como gobiernos regionales existen, con la consecuente afectación del equilibrio y el desarrollo integral de la Nación exigido por el artículo 188º de la Constitución.

91.    Lo expuesto, desde luego, tampoco significa que este Tribunal sea ajeno a los importantes argumentos planteados por los demandados en relación con las causas que explicarían la necesidad de la declaración de la planta de la hoja de coca como patrimonio natural y cultural de la Nación. Por ello este Colegiado estima pertinente realizar una aproximación al tema.

5.2. Uso tradicional de la hoja de coca y derechos culturales.

92.    El cultivo y el consumo de la hoja de coca en el Perú ha formado parte de la tradición histórica y cultural de un importante sector de la población andina. En manifestación tradicional fuertemente arraigada que se ha transmitido de generación en generación desde tiempos prehispánicos hasta la actualidad, para dichas comunidades, la hoja de coca tiene una significación de especial valía en una dimensión religiosa, medicinal, económica y social.

93.    En lo que a la dimensión religiosa respecta la hoja de coca es utilizada en distintas ceremonias (bautizos, matrimonios, defunciones, etc.) como símbolo sagrado de identidad, encuentro y redención. Respecto a su dimensión medicinal, además de las propiedades curativas que le han sido reconocidas, diversos sectores indígenas la consideran como un elemento vital de diagnóstico de enfermedades. Desde la perspectiva económica del mundo tradicional andino, la hoja de coca es instrumento de trueque, y, consecuentemente, de forma de pago, siendo susceptible de ser intercambiada casi por cualquier bien, dado el importante valor material y espiritual que posee. Finalmente, en su dimensión social en sentido estricto, el principal uso que se otorga a la hoja de coca es el chaccheo o masticación que permite mitigar el hambre, la sed y el cansancio en las duras jornadas diarias de trabajo[19].

94.    Es preciso incidir en que la hoja de coca no es sinónimo de cocaína. Ni siquiera constituye, en su estado natural, la fase inmediatamente previa a la obtención en el ciclo productivo de aquel alcaloide altamente adictivo, pues dicha fase intermedia se encuentra constituida por la elaboración de pasta básica de cocaína bruta y lavada, a la que debe añadirse el uso de insumos químicos que, en sí mismos, tampoco constituyen productos prohibidos, sino regulados en su comercialización y uso industrial.

95.    Como bien advierte José Antonio Lloréns, han existido y existen diversos problemas de enfoque al abordar el estudio de la hoja de coca:

“En tanto la mayoría de científicos sociales y médicos pertenece a la población urbana, se requiere especial cuidado para que su exposición a esta visión urbana del asunto no afecte sus perspectivas frente al tema. Además, muchos sectores de la opinión pública tienen la idea que la hoja de coca y clohidrato de cocaína son prácticamente lo mismo o que, en todo caso, masticar hojas de coca equivale a consumir clohidrato de cocaína. Por lo tanto piensan que se la mastica para obtener los mismos efectos que da la cocaína; en síntesis que se masca coca para fines mayormente recreativos.

Estas percepciones entre los no usuarios, siendo relativamente recientes, se han sumado a las previamente existentes que asociaban el consumo tradicional de la hoja de coca a una supuesta degeneración de la población indígena, en tanto se asumía que el masticado producía deterioro mental e incluso físico, porque se creía que se utilizaba como sustituto del alimento y asociado inseparablemente a bebidas alcohólicas.”[20]

96.    De conformidad con la referida Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, la población consumidora de hoja de coca para uso tradicional en el Perú asciende a 4` 095, 036 habitantes, de los cuales el 8% se encuentra en la Selva, el 20% en la Costa y el 72% en la Sierra. De dichos 4` 095, 036  habitantes, 2`019, 574, chacchan la hoja de coca en el trabajo o en el hogar.[21]

Tal como refiere Lloréns,

“[l]as estimaciones sobre mascado diario encontradas en la literatura revisada sobre consumidores habituales varían de 20 gramos [diarios] en un extremo, hasta 60 gramos [diarios] en el otro (...).Este consumo es realizado por la población adulta de ambos sexos y está repartido en promedio entre cinco momentos básicos que forman parte de las actividades cotidianas: inmediatamente después de cada una de las tres comidas principales y a mitad del lapso entre dichas comidas. Sobre el propósito de este tipo de uso, hay un amplio consenso tanto entre los estudiosos del tema como entre los consumidores, en cuanto a que no tiene fines recreativos ni mucho menos disipantes, sino que por el contrario se trata de aprovechar el ligero efecto estimulante producido por la hoja de coca para trabajar con más ánimo, energía y atención. Los propios consumidores establecen de modo explícito esta relación. En tal sentido, los mascadores habituales en general entienden que cumple una función similar a la del café en las poblaciones urbanas.”[22]

97.    Tampoco cabe desconocer, que otro de los usos legales preeminentes de la hoja de coca es el industrial. En esta clase de uso destaca la producción de filtrantes que la contienen y que tienen por objeto el preparado de infusiones.

98.    Así las cosas, habiendo quedado evidenciada la alta significación cultural que la hoja de coca alcanza para parte importante de la población, resulta  necesario que este Tribunal evalúe los alcances de la materia desde la perspectiva del derecho constitucional a la cultura reconocido por la Constitución.

99.    El inciso 19 del artículo 2º de la Constitución, reconoce el derecho fundamental de toda persona

“A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.”

De esta forma, el Constituyente ha proyectado en la Constitución formal un elemento esencial de la Constitución material de la Nación peruana: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se trata de una concreción del principio de Estado social y democrático de derecho, establecido en el artículo 43º de la Constitución, pues, tal como ha tenido oportunidad de afirmar este Colegiado,

“el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y la economía social de mercado (artículo 58).

Este reconocimiento del elemento cultural que está en su contenido, permite señalar que la Constitución `no se limita sólo a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos (Häberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000, p. 34)´”[23]

 

100.          Por su parte, el artículo 43º de la Constitución reconoce al Perú como una República democrática. En el principio democrático residen valores constitucionales como el pluralismo, la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y cosmovisión ajena. En tal sentido, el hecho de que por efecto de la diversidad cultural constitucionalmente reconocida, diversos rasgos espirituales y materiales se concreticen en grupos minoritarios, no puede ser razón válida para desconocer o, peor aún, menoscabar sus legítimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto apoyado en el principio mayoritario acompaña el avasallamiento, éste pierde su valor de neutralidad, y prevalecen lo valores contramayoritarios de la Constitución, como la igualdad (inciso 2 del artículo 2º) y el pluralismo (inciso 19 del artículo 2º, artículo 43º y artículo 60º) para recomponer el equilibrio constitucional del que el poder tiende a desvincularse.

Por ello,

“el poder ejercido por la mayoría debe distinguirse de todo otro en que no sólo presupone lógicamente una oposición, sino que la reconoce como legítima desde el punto de vista político, e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un mínimo de posibilidades de existencia y acción a distintos grupos religiosos, nacionales o económicos, aun cuando solo estén constituidos por una minoría de personas; o, en realidad, precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de esta continuada tensión entre mayoría y minoría, entre gobierno y oposición, de la que dimana el procedimiento dialéctico al que recurre esta forma estatal en la elaboración de la voluntad política. Se ha dicho acertadamente que la democracia es discusión. Por eso el resultado del proceso formativo de la voluntad política es siempre la transacción, el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la imposición violenta de su voluntad al adversario, ya que de ese modo se garantiza la paz interna.”[24]

 

101.          Así pues, en tanto el uso tradicional de la hoja de coca determina una identidad socio cultural entre esta planta y un importante sector de la población, toda política orientada a su regulación, no puede perder de vista esta innegable realidad, que debe ser afrontada sobre la base de un amplio conocimiento de sus particulares dimensiones y no bajo la influencia de iniciativas nacionales o extranjeras carentes de identificación con el tema.

5.3.    Hoja de coca y patrimonio cultural de la Nación

102.          La naturaleza propia del patrimonio material, está en relación unívoca con la naturaleza misma de los bienes susceptibles de ser identificados, protegidos y preservados como patrimonio cultural y natural, considerados excepcionalmente valiosos para la humanidad. En ese sentido, debemos recurrir a los tratados internacionales suscritos en la materia, siendo piedra de toque de este sistema la Convención sobre la protección del patrimonio mundial cultural y natural, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 16 de noviembre de 1972, y suscrita por el Perú el 24 de febrero de 1982.

 

En dicha convención, se define que el patrimonio cultural material abarca monumentos, grupos de edificios y sitios que tienen valor histórico, estético, arqueológico, científico, etnológico o antropológico (artículo 1º), es decir, aquellos bienes que sean la manifestación de un intercambio considerable de valores humanos durante un determinado período o en un área cultural específica, en el desarrollo de la arquitectura, las artes monumentales, la planificación urbana o el diseño paisajístico.

 

Por otro lado, el patrimonio natural material, comprende formaciones físicas, biológicas y geológicas excepcionales, hábitat de especies animales y vegetales amenazadas, y zonas que tengan valor científico, de conservación o estético (artículo 2º), así, entre estos bienes se encuentran fenómenos naturales extraordinarios o áreas de una belleza natural y una importancia estética excepcionales, aquellos que contienen el hábitat natural más representativo para la conservación in situ de la diversidad biológica, incluyendo los que alberguen especies amenazadas que posean un valor universal excepcional.

 

103.          Así, conforme a las pautas técnicas proporcionados por la UNESCO para que cada Estado Parte identifique y delimite los diversos bienes situados en su territorio mencionados en los artículos 1º y 2º de la referida Convención, se desprende que el reconocimiento del patrimonio cultural y natural material, se asienta básicamente en un criterio espacial y físico, que no se corresponde con la naturaleza de la planta de la hoja de coca. Por ello, bajo esos considerandos, este Colegiado entiende que la planta de la hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es susceptible de ser declarada como patrimonio cultural ni natural en un sentido material. Lo cual no supone, desconocer su carácter de elemento biológico cuya utilización con fines terapéuticos y medicinales le otorga una protección especial, en tanto, patrimonio cultural inmaterial.

104.          El patrimonio cultural comprende también el patrimonio inmaterial, que se puede definir como el conjunto de las expresiones culturales y sociales que, heredadas de sus tradiciones, caracterizan a las comunidades, lo que ha determinado que estos bienes inmateriales se hayan afirmado y terminado imponiéndose a nivel internacional como una noción capital para comprender las identidades culturales de los pueblos, y es la que ahora nos permitirá abordar la naturaleza de la planta de la hoja de coca.

105.          Los conocimientos tradicionales asociados a la planta de la hoja de coca, deben recibir un tratamiento jurídico promotor acorde con las obligaciones internacionales del Perú y la Constitución, que supone un proceso que involucra a múltiples actores, empezando por las comunidades campesinas que le dan vida a la hoja de coca, a través del conocimiento tradicional en el cual reside su carácter de patrimonio cultural inmaterial de carácter biológico, de conformidad con la Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial, aprobada en París el 17 de octubre de 1993[25]. Si bien esta Convención aún no ha sido ratificada por el Estado peruano, constituye soft-law.

106.          Así, la planta de la hoja de coca, en tanto especie natural cuya utilización para un fin determinado, debe recibir un régimen de protección especial conforme al Derecho Internacional, pero fundamentalmente dentro de los alcances de la Constitución, pues la promoción de la cultura constituye un deber primordial del Estado social y democrático de Derecho, establecidos en el artículo 44º de la Constitución. De ahí que el Estado, por mandato constitucional, deba respetar, todas aquellas manifestaciones culturales de las personas o de grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2º 8 de la Constitución); además de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genéticos y de su biodiversidad (artículos 88º, 89º y 149º de la Constitución).

107.          Por otro lado, cabe apuntar que estos conocimientos tradicionales constituyen un cuerpo dinámico de conocimientos organizados que puede enriquecerse con descubrimientos en cada generación, y que deben recibir la protección y los incentivos adecuados que eviten su desaparición, lo cual está estrechamente relacionado con el desarrollo de una política nacional de protección del valor de dichos conocimientos, el mismo que es de carácter cultural principalmente, pero también económico, dado su aporte a la investigación y el desarrollo de nuevos productos que gozan de derecho de patente.

108.          En ese sentido, el Tribunal considera que las potencialidades del patrimonio cultural inmaterial, como en el caso de la planta de la hoja de coca, trascienden del ámbito de lo cultural, adquiriendo especial relevancia, y obligando al legislador a hacer una lectura integral de esta institución atendiendo a sus consecuencias socioecómicas, haciendo efectivas tales normas internacionales que garantizan los intereses de la Nación peruana a participar en los beneficios de la explotación comercial[26], pero fundamentalmente los derechos de las comunidades campesinas y nativas (artículo 89º de la Constitución) de recibir una compensación por la contribución de sus conocimientos tradicionales sobre la hoja de coca en la generación de riqueza.

109.          Se debe reconocer que este patrimonio constituye una fuente de oportunidades para el desarrollo sostenido de las regiones cocaleras, por ello, es que se hace necesario afirmar que su conservación, recuperación y uso sostenible de la hoja de coca requiere de la concertación de políticas y estrategias nacionales y regionales que garanticen su utilización racional. De esa forma se superará una de las grandes paradojas relacionadas con la biodiversidad, pues nuestro país, siendo un gran productor de la hoja de coca, a la vez, carece, al menos en la proporción y medida adecuadas, de los recursos materiales y humanos imprescindibles para su estudio y explotación lícita.

110.          El Perú, concentran un alto porcentaje de la biodiversidad del planeta, y junto con los países de la subregión andina es lugar de origen de importantes recursos fitogenéticos andino amazónicos que proveen alrededor del 35% de la producción agroalimentaria e industrial del mundo[27]. En atención a ello, se hace necesario efectuar una visión amplia, de la riqueza biológica nacional y las características geográficas en las cuales se desenvuelve, para orientar recursos científicos que permitan garantizar la conservación del patrimonio biológico que en ella se sustenta y dentro de los cuales se encuentra la planta de la hoja de coca.

111.          Todo lo dicho, evidencia que desde hace siglos el uso tradicional (chaccheo, mágico religioso, ceremonial y medicinal) de la planta de la hoja de coca, forma parte de la identidad cultural de los pueblos originarios del Perú. Por ello, este Colegiado comparte la preocupación de los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber reconocido expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio cultural inmaterial de la nación. En tanto dicha inercia legislativa persista se corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad por omisión, no sólo por afectar el derecho a la identidad cultural de muchos peruanos (artículo 2º 19 de la Constitución), sino también por afectar el derecho a la igualdad (artículo 2º 2 de la Constitución).

Por tales motivos se exhorta al Congreso de la República a incluir a la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley N.º 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trámites administrativos para evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional.

§6. Planta de la hoja de coca y liberalización de su producción.

6.1 El combate contra el tráfico ilícito de drogas.

112.          El artículo 2º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, dispone:

“Artículo Segundo: Reconocer como zonas de producción tradicional de carácter legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La Convención; Yanatile de la provincia de Calca y Qosñipata de la provincia de Paucartambo; todos ellos del departamento del Cusco, donde la producción de esta especie está destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural, “chaqcheo” y aquellas que son adquiridas en forma lícita por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima, ENACO S.A. para su respectiva comercialización”.

 

Por su parte,el artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GR, establece:

“Artículo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 015-2004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado:

 

Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de industrialización lícita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.”

 

113.          La Presidencia del Consejo de Ministros ha sostenido que dentro del diseño de políticas nacionales y sectoriales del Gobierno Nacional se expidió el Decreto Legislativo Nº. 824 —Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas— cuyo artículo 2 a), ha previsto que sea de competencia de la Comisión de Lucha contra el Consumo de Drogas –CONTRADOGRAS (ahora DEVIDA):

“Diseñar y conducir la Política Nacional de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas, el Consumo Ilegal de Drogas Tóxicas, promoviendo el desarrollo integral y sostenible de las zonas cocaleras del país”

 

Y el artículo 2º d) le confiere la competencia de:

 

“Promover la sustitución de los cultivos de la hoja de coca, amapola y de otro tipo de sembríos de los cuales se puede producir drogas ilícitas”

 

A partir de dichos dispositivos, refiere, se aprobó la “Estrategia Nacional de Lucha contra las drogas 2002-2007”, mediante Decreto Supremo N.º 004-2004-PCM, habiéndose actualizado dicha estrategia mediante el Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM. Considera que tal política nacional se sustenta en la Convención ÚnicasobreEstupefacientes, cuyo artículo 26º dispone que los Estados parte que permitan el cultivo del arbusto de coca deben establecer uno o más organismos oficiales, a cargo de designar las zonas y las parcelas de terreno en que se permitirá el cultivo de dicho arbusto.

 

Alega que dentro del marco de la referida Convención, se expidió el Decreto Ley N.º 22095, cuyo artículo 1º estableció que

“Son objetivos de la presente ley la represión del tráfico ilícito de drogas que producen dependencia; la prevención de su uso indebido; la rehabilitación biosicosocial del drogadicto y la reducción de los cultivos de la planta de coca”

 

En ese sentido, sostiene que la política pública relativa al cultivo de la Hoja de Coca ha sido una competencia del gobierno nacional y no de los gobiernos regionales, de modo que éstos últimos no tienen competencia para reconocer “zonas legales” de cultivo.

 

114.          Por su parte, el Gobierno Regional de Huánuco ha sostenido que la competencia para legalizar el cultivo de la planta de la hoja de coca en su jurisdicción, le ha sido conferida por el artículo 192º 7 de la Constitución que establece que los gobiernos regionales son competentes para:

“Promover y regular actividades y o servicios en materia de agricultura (...), conforme a ley.”;

 

y por los artículos 35º g) y 10º 1 g) de la LBD y la LOGR, respectivamente. Dichos preceptos estipulan que es competencia exclusiva de los gobiernos regionales:

“Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, al artesanía, la actividad forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades.”

 

De otro lado, el Gobierno Regional de Cusco considera que la competencia para dictar la disposición cuestionada, le ha sido conferida por los artículos 35º n)  y 10º 1 n) de la LBD y la LOGR, en cuanto prevén como competencia exclusiva de los gobiernos regionales:

“Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.”

 

115.          Sobre el particular, al Tribunal Constitucional no le cabe duda alguna de que la regulación sobre las zonas donde una planta cualquiera pueda ser cultivada entra dentro de la competencia regulada por el artículo 192º 7 de la Constitución, según el cual, los gobiernos regionales son competentes para:

 

“Promover y regular actividades (...) en materia de agricultura (...) conforme a ley”.

 

El problema, pues, no es si se trata o no de una competencia de los gobiernos regionales, sino la clase de competencia de que se trata, pues, como se ha expresado el ejercicio de dicha competencia está sujeta a reserva de ley orgánica.

 

116.          En criterio de este Colegiado, la regulación de las zonas de cultivo de determinadas plantas y, entre ellas, la de la hoja de coca, se inserta en el ámbito de competencias compartidas que se desarrolla en el artículo 11º 2 de la referida LOGR, al disponerse:

 

“Son competencias compartidas, de acuerdo al artículo 36º de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización Nº. 27783, las siguientes:

(...)

Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente.”

 

La frase “en su ámbito y nivel” que allí se emplea tiene el propósito de recordar que cualquiera pueda ser el contenido de la promoción, gestión y regulación en materias como la agricultura, éstas no pueden exceder, por un lado, el ámbito territorialmente delimitado dentro del cual pueden los gobiernos regionales ejercer su competencia; y, de otro, que cuando existiera una política y planes nacionales en relación con la actividad concreta que se refiera, ésta deberá de realizarse en

 

“armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo” (artículo 192º de la Constitución).

Por tanto, la regulación del cultivo de la hoja de coca, como el reconocimiento de zonas de producción tradicional de carácter legal en determinados jurisdicciones del país, donde la producción de esta especie está destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural, “chaccheo”, entre otras, debe analizarse con las políticas y planes nacionales sobre tal materia.

 

117.          En criterio del Tribunal, el hecho de que la hoja de coca sea el principal insumo para la elaboración de la pasta básica de cocaína y que ésta sea, a su vez, la materia prima para la elaboración de la cocaína, exige que el asunto relacionado con su cultivo sea enfocado también desde la perspectiva de la exigencia constitucional del Estado de combatir el tráfico ilícito de drogas. En efecto, de conformidad con el artículo 8º de la Constitución,

“El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Asimismo, regula el uso de tóxicos sociales.”

118.          El referido artículo proyecta desde la propia Constitución una política de interés nacional en la erradicación absoluta de este flagelo social.

Tal como ocurre con el terrorismo (artículos 2º24.f, 37º y 173º) el espionaje (artículo 2º24.f), la traición a la patria (artículo 117º y 173º), la corrupción (artículo 41º) y el genocidio (artículo 37º), por la especial afectación que el tráfico ilícito de drogas produce al cuadro material de valores previsto en la Constitución, ésta en sus artículos 2º24.f y 8º, lo contempla como un ilícito penal especial.[28]

En concreto, su existencia y propagación afecta en grado sumo diversos valores e instituciones básicas en todo Estado social y democrático de derecho, tales como el principio-derecho de dignidad de la persona (artículo 1º), la familia (artículo 4º), la educación (artículos 13º a 18º), el trabajo (artículos 22º y 23º), la paz social (inciso 22 del artículo 2º), entre otros.

119.          De conformidad con el Informe “Perú: Oferta de Hoja de Coca. Estadística básica (2001-2004)”, elaborado por el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), hacia el año 2004, la producción estimada anual de hoja de coca en territorio peruano fue de 109,936 TM, en una superficie productiva ascendente a 50,300 hectáreas[29].

De dichas 109,936 TM, sólo 2,927 TM, es decir, un insignificante 2.66% fueron vendidas a la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima (ENACO S.A.), empresa encargada de industrializar y comercializar la hoja de coca, y se estima que 6,073 TM fueron destinadas al uso tradicional a través del mercado informal.

En consecuencia, las 100,936 TM restantes se encontraron potencialmente destinadas a abastecer el mercado, básicamente internacional, del narcotráfico.

120.          Por tal motivo, con el mismo énfasis con el que este Tribunal reconoce que la hoja de coca no es sinónimo de cocaína y que, atendiendo a las características pluriculturales del Estado peruano, resultaría contrario al derecho fundamental a la identidad cultural y étnica de la población indígena, pretender la erradicación absoluta de las plantaciones de hoja de coca, reconoce también que la ausencia de control efectivo por parte del Gobierno Nacional sobre la expansión de su cultivo, cosecha y comercialización, tiene relación directa con el tráfico ilícito de la cocaína.

121.          Ciertamente a un Estado democrático y social de derecho como el peruano, no puede serle ajeno este flagelo, que no sólo es del Perú, sino que ha adquirido ribetes universales y, en ese sentido, compromete a la humanidad entera. Efectivamente, está comprobado médica y psicosocialmente que su consumo afecta sensiblemente a la dignidad del ser humano, el derecho a la salud, libre desarrollo y bienestar personal y familiar. De ahí que, a partir de la Constitución, se haya impuesto como una tarea constitucionalmente exigible al Estado que éste adopte diversas medidas destinadas a combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas.

122.          Esas medidas constitucionalmente exigibles al Estado, conforme precisa el artículo 8º de la Constitución, son esencialmente de dos clases. Por un lado, la Norma Suprema impone como una obligación constitucional del Estado que éste “sancione” el tráfico ilícito de drogas, lo que ha quedado consagrado en el Código Penal, norma de competencia nacional que, con respeto de los principios y derechos constitucionales, ha criminalizado el tráfico de drogas prohibidas; estableciendo penas severas, proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen, además de prever procedimientos en cuyo seno se juzgan y sancionan dichos delitos.

123.          Por otro lado, el artículo 8º de la Constitución también establece como una obligación constitucional a cargo del Estado que éste implemente y ejecute políticas públicas, de alcance nacional, destinadas a “combatir” el tráfico ilícito de drogas. Dicho combate estatal, desde luego, involucra la creación de órganos estatales a los cuales se atribuya de competencias administrativas específicas en esta materia.

 

Con tal efecto, se creó originalmente, mediante el Decreto Legislativo N.º 824, la Comisión de Lucha contra el Consumo de Drogas (CONTRADROGAS), la que después se denominó, previa modificación introducida por la Ley N.º 27629, Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA), configurándose a éste como

 

“un organismo público descentralizado comprendido en el Sector Presidencia del Consejo de Ministros” (artículo 5º del Decreto Supremo N.º 032-2002-PCM)

 

Asimismo, el combate contra el tráfico ilícito de drogas comprende la adopción de políticas públicas destinadas a luchar contra este flagelo. De ahí que se haya establecido que DEVIDA tenga

 

“(...) como misión principal coordinar, promover, planificar,monitorear yevaluar los programas y actividades contenidos en la Estrategia Nacional de la Lucha contra las Drogas y sus actualizaciones anuales, en su calidad de organismo rector que diseña y conduce la Política Nacional de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas, el Consumo Ilegal de Drogas Tóxicas, promoviendo el desarrollo integral y sostenible de las zonas cocaleras del país”. (artículo 2º del Decreto Legislativo N.º 824)

 

124.          Por cierto, uno de los temas fundamentales en el desarrollo y ejecución de la obligación constitucional del Estado de combatir el tráfico ilícito de drogas tiene que ver con la necesidad adoptar políticas económicas y sociales agresivas de información, dirigidas a la colectividad, que la informen en torno a las nefastas consecuencias que su uso y abuso ocasiona en el ser humano.

 

No se trata de una simple información, por decirlo así, “formal”, es decir, relacionada con la publicidad de las conductas prohibidas y las sanciones que su comisión generaría (por otra parte, salvada tras las exigencias que demandan el principio de legalidad penal), sino, fundamentalmente, de aquella que es precisa a fin de que las personas, particularmente, los adolescentes, no sucumban ante ellas. Se trata, pues, del deber del Estado de auspiciar medidas para una efectiva protección del adolescente, en especial, de aquellos que se encuentran en estado de abandono (artículo 4º de la Constitución).

 

6.2 Convenios internacionales relacionados con el tráfico ilícito de drogas y su adecuada interpretación.

125.          El artículo 26º de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, ratificada por el Estado peruano el 22 de julio de 1964, establece:

“1. Las Partes que permitan el cultivo del arbusto de coca aplicarán al mismo y a las hojas de coca el sistema de fiscalización establecido en el artículo 23º para la fiscalización de la adormidera; (...)

2. En la medida de lo posible, la Partes obligarán a arrancar de raíz todos los arbustos de coca que crezcan en estado silvestre y destruirán los que se cultiven ilícitamente.”

126.          Aún cuando esta Convención observaba una política erradicadora indiscriminada, llegando incluso a precisarse en su artículo 49º e) que

“La masticación de la coca quedará prohibida dentro de los 25 años siguientes a la entrada en vigor de la presente Convención (...)”

tal percepción y regulación varío con la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, ratificada por el Estado peruano  el 16 de enero de 1992. En efecto, el artículo 14º 2 de dicha Convención establece:

“Cada una de las partes adoptará medidas adecuadas para evitar el cultivo ilícito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias sicotrópicas, tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de cannabis, así como erradicar aquellas que se cultiven ilícitamente en su territorio. Las medidas que se adopten deberán respetar los derechos humanos fundamentales y tendrán debidamente en cuenta los usos tradicionales lícitos, donde al respecto exista la evidencia histórica, así como la protección del medio ambiente.” (subrayado agregado).

Así pues, este precepto de la Convención versa sobre derechos humanos, motivo por el cual además de formar parte del derecho nacional (artículo 55º de la Constitución), es pauta interpretativa obligatoria, para efectos de garantizar el derecho a la identidad cultural reconocido en el artículo 2º 19 de la Constitución (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución).

A ello cabe añadir que el artículo 27º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita por el Estado peruano el 23 de mayo de 1969 y ratificada mediante Decreto Supremo N.º 029-2000-RE, de fecha 21 de septiembre de 2000, establece que

“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”.

127.          En atención a la variación de la normativa internacional en relación con el combate al narcotráfico y a las consideraciones precedentes, debe interpretarse que allí donde las convenciones o tratados internacionales hacen referencia al “arbusto de coca” u “hoja de coca” para aludir a una sustancia prohibida, realizan una vinculación desproporcionada con la cocaína. Está exigencia interpretativa es aplicable a la Lista I de sustancias prohibidas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes.

6.3 Política legislativa del Estado contra el tráfico ilícito de drogas.

128.          De conformidad con el marco constitucional e internacional aludido, la política legislativa del Estado contra el tráfico ilícito de drogas se encuentra concretada, de un lado, en el Decreto Ley N.º 22095 –Ley de represión del tráfico ilícito de drogas-, del 2 de marzo de 1978, y en el Decreto Legislativo N.º 824 –Ley de Lucha contra el tráfico ilícito de drogas-, del 24 de abril de 1996.

La primera de las referidas normas señala como uno de los objetivos a alcanzarse,

“la reducción gradual de los cultivos de planta de coca, limitándose a los fines estrictamente científicos e industriales, en armonía con el cambio de hábitos de consumo.” (artículo 2º)

Adicionalmente, el Decreto Ley N.º 22095, dispone:

“Artículo 31.- Queda terminantemente prohibido el cultivo de coca y almácigos en nuevas áreas del territorio nacional. Esta prohibición incluye renovaciones y recalces en los cultivos existentes.

Artículo 32.- El Estado fiscalizará el cultivo de todas las variedades de coca (...).

Artículo 33.- Erradicado o sustituido el cultivo de la coca de los predios de propiedad individual y de las empresas asociativas, sólo el Estado a través de ENACO, podrá desarrollar dicho cultivo, cuando lo justifique su industrialización, exportación, uso medicinal o fines de investigación científica. El cultivo de las demás especies vegetales sujetas a fiscalización, será de exclusividad del Estado y únicamente para los fines que se indican en el párrafo anterior.

(...)

Artículo 41.- El Estado a través de la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima -ENACO S.A.- realizará la industrialización y comercialización de la hoja de coca proveniente exclusivamente de los predios empadronados en aplicación de la primera disposición transitoria del Decreto Ley Nº 22095.

La industrialización comprende la elaboración de pasta básica de cocaína, clorhidrato de cocaína y demás derivados de la hoja de coca de producción lícita con fines benéficos.

Primera Disposición Transitoria.- Los conductores de predios que a la fecha de vigencia del presente Decreto-Ley se encontraren dedicados al cultivo de la coca, quedan obligados a empadronarse en el Registro de Productores de la ENACO, en el término de noventa días computados a partir de la vigencia de la presente Ley.”

Por su parte, el Decreto Legislativo N.º 824, establece:

“Artículo 1º.- Declárase de interés nacional la lucha contra el consumo de drogas en todo el territorio. Constitúyase para tal efecto la COMISION DE LUCHA CONTRA EL CONSUMO DE DROGAS, "CONTRADROGAS" como ente rector encargado de diseñar, coordinar y ejecutar de manera integral las acciones de prevención contra el consumo de drogas.

Cabe resaltar que, de conformidad con el artículo 2º del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N.° 032-2002-PCM, a partir de la vigencia del citado dispositivo la nueva denominación será COMISIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO Y VIDA SIN DROGAS - “DEVIDA”, uno de cuyos objetivos, en virtud del literal d) del artículo 2º del Decreto Legislativo N.º 824, es

“d) Promover la sustitución de los cultivos de hoja de coca, amapola y de otros tipos de sembríos de los cuales se puede producir drogas ilícitas.”

129.          El análisis de la normativa vigente expedida por el Estado, en ejercicio de esa competencia, permite concluir:

a)      Todo cultivo de hoja de coca llevado a cabo con posterioridad al año 1978, resulta ilegal, a menos que sea realizado por o con la correspondiente aprobación de ENACO S.A.

b)      Toda comercialización de hoja de coca que provenga de predios no empadronados por ENACO S.A., resulta ilegal.

130.          Como es evidente, ante el flagelo del tráfico ilegal de la hoja de coca, corresponderá al Poder Ejecutivo disponer el reempadronamiento de los productores de la hoja de coca, a fin de actualizar y formalizar a los legítimos cocaleros.

131.          Si bien el cultivo de la hoja de coca no constituye un acto ilícito tipificado como un delito en el Código Penal, la estrecha vinculación que se produce entre la comercialización ilícita de alrededor de 100 mil TM de hoja de coca al año y el narcotráfico, no puede ser soslayada por el Estado, quien tiene, por mandato constitucional, la obligación de combatir el tráfico ilícito de drogas en todos sus orígenes, directos e indirectos (artículo 8º de la Constitución).

Más aún el acto de cultivo de la planta de la hoja de coca destinado al narcotráfico, tendría que ser considerado como una prestación de asistencia material en la etapa de preparación a la realización del hecho punible tipificado por el delito de Tráfico Ilícito de Drogas, ello siempre y cuando el juez penal estime que se ha producido de manera dolosa, de conformidad con el artículo 25º del Código Penal.

6.4 Determinación del órgano competente para designar las zonas de cultivo legal de la hoja de coca.

132.          Así pues, si bien desde la perspectiva del derecho fundamental a la identidad étnica y cultural (inciso 19 del artículo 2º de la Constitución) se encuentra constitucionalmente proscrita una política tendiente a la erradicación absoluta de los cultivos de hoja de coca, la relación existente entre dicho cultivo y el tráfico de cocaína, permite a este Colegiado concluir que, en aplicación del artículo 8º de la Constitución, el tratamiento y la regulación del cultivo y la erradicación de la hoja de coca es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, dentro de la cual se encuentra el reconocimiento legal de las zonas de producción de la hoja de coca, lo cual, desde luego, no significa que toda normativa sobre la materia expedida por los gobiernos regionales, carezca, per se,de validez, pues si bien se trata de una competencia exclusiva del Gobierno Nacional no es, sin embargo, excluyente. Los gobiernos regionales, en esta materia tienen la atribución de solicitar al Gobierno Nacional la declaración de las áreas de producción tradicional de la hoja de coca; y dictar normas ejecutivas de alcance regional de la política general diseñada por el Gobierno Nacional. Es decir, los gobiernos regionales pueden dictar normas secundum legem que, desde luego, en ningún caso, podrán contravenir o resultar incompatibles con la legislación, política o plan nacional antidrogas, pues ello resultaría manifiestamente contrario con los artículos 8º y 192º de la Constitución.

133.          El artículo 2º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, no sólo no se subordina a la política antidrogas, sino que, en atención a los criterios expuestos, resulta manifiestamente contraria a la legislación del Estado en relación con el control y límites de los cultivos de la planta de la hoja de coca, razón por la cual corresponde declarar su  inconstitucionalidad.

134.          Por el mismo motivo, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GRH, y, consecuentemente, del artículo 1.A de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH.

6.5 Deber constitucional del Estado de diseñar una política eficiente contra el tráfico ilícito de drogas.

135.          Sin perjuicio de lo expuesto, aún cuando de conformidad con el diseño actual de las políticas nacionales en relación con el cultivo de la hoja de coca, corresponde declarar la inconstitucionalidad de los dispositivos impugnados, ello no es óbice para que este Colegiado advierta que dichas políticas no están alcanzando los resultados esperados, y no resulta plenamente afín con la realidad nacional y regional sobre la materia.

136.          En efecto, de conformidad con el Grupo de Análisis para el Desarrollo (GRADE), la débil capacidad de gestión de ENACO S.A. sería la principal razón del comportamiento inercial de las compras de hoja de coca. Entre las principales debilidades que detecta en la empresa cita las siguientes:

·      Escasa voluntad política para controlar la informalidad;

·      Débil (o inexistente) presencia en ciertas áreas geográficas;

·      Baja calidad del capital humano, y falta de iniciativa para emprender cambios;

·      Altos costos operativos y administrativos que atentan contra la posibilidad de ampliar sus comparas.

·      Tendencias a comportamientos oportunistas (corrupción).

·      Ausencia de una política de precios.[30]

137.          El artículo 61º de la Constitución de 1993 establece que ninguna ley puede autorizar ni establecer monopolios, sin embargo ENACO S.A. es un monopolio preconstitucional que ha cumplido una labor administrativa en la cadena de la lucha contra el narcotráfico. Y aún cuando este Colegiado, en la fórmula de un Estado social y democrático de derecho (artículo 43º de la Constitución) y de una economía social de mercado (artículo 58º de la Constitución), puede aceptar que, bajo criterios de proporcionalidad y razonabilidad, dicha disposición constitucional admita excepciones, la ausencia de eficaces resultados, permite sostener que el establecimiento de una medida monopólica no está resultando idónea para alcanzar la formalización y el control de la comercialización de la hoja de coca. Sobretodo, por cuanto una medida complementaria como el desarrollo alternativo, a cargo de DEVIDA hasta el momento tampoco ha obtenido los resultados constitucionalmente exigibles de incorporar a los cocaleros a las políticas agrarias alternativas, en el marco del desarrollo agrario y de la lucha contra el narcotráfico, postulados en los artículos 88º y 8º de la Constitución, respectivamente.

Por tal motivo, exhorta al Congreso de la República, para que, en aplicación de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, establezca un régimen de licencias, manteniendo a una entidad con eficaces funciones de control.

138.          Por otra parte, llama la atención de este Colegiado el hecho de que el Estado concentre su política de lucha contra el tráfico ilícito de drogas en la erradicación parcial de una de las materias primas de la pasta básica y la cocaína (la hoja de coca) y en la tipificación y sanción penal del delito, más no en el tráfico informal o ilícito de los productos químicos que permiten producir drogas, tales como el kerosene, el ácido sulfúrico, el amoniaco, el anhídrido acético, benceno, carbonato de sodio, carbonato de potasio, cloruro de amonio, etc. En otras palabras, no es plenamente constitucional que el combate preventivo contra el TID sólo se dirija contra uno de los estadíos que permiten su perpetración, y no contra la oferta y la demanda de drogas y la comercialización de insumos químicos, lo que podría generar resultados más efectivos y menos costosos.

Cabe recordar que el deber constitucional del Estado de combatir el tráfico ilícito de drogas (artículo 8º de la Constitución), no puede agotarse en el mero diseño de políticas, sino en la ejecución de políticas eficientes, es decir, que objetivamente demuestren resultados cada vez más eficaces; lo contrario, significaría incurrir en una infracción constitucional por parte de las autoridades gubernamentales responsables. Y es que no puede olvidarse que el carácter pluriofensivo del delito de tráfico ilícito de drogas en relación con los valores básicos del orden constitucional (Cfr, Fundamento 98 supra), pone en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenaza la propia existencia del Estado.

139.          Por ello, en aras de su seguridad integral, el Estado tiene el mandato de combatir el tráfico ilícito de drogas, en este caso, desde la demanda hasta la oferta, pasando por el uso ilegal de los insumos químicos para la producción de la cocaína, en base a nuevos acuerdos internacionales y programas nacionales, dado el incumplimiento de las metas trazadas por las políticas de reducción del consumo de drogas y del cultivo de la hoja de coca.

Debe tenerse en cuenta que en la cadena que culmina con el tráfico ilícito de drogas, es la demanda por la cocaína, a partir de la postrimería de la Segunda Guerra Mundial, como señala uno de los demandados, la que ha generado que la hoja de coca se convierta en un cultivo controlado; siendo que los consumidores y productores de la cocaína, básicamente, se encuentran en los Estados Unidos, Europa y otros países de la región andina, respectivamente.

En consecuencia, la demanda por el consumo de cocaína proveniente de los Estados Unidos y demás países desarrollados, constituye la locomotora que arrastra a la conversión de la hoja de coca en un insumo básico para su transformación ilícita en una droga prohibida que circula ilegalmente en dichos países. Sobretodo, cuando los carteles del narcotráfico pagan en promedio casi cinco dólares por kilo de hoja de coca a los cocaleros, mientras que ENACO S.A no llega a pagar ni cinco soles por kilo, según el estudio de FONAFE (junio, 2005). Lo cual, desde luego, no justifica que, aproximadamente, de las 110,000 TM de producción al año de la hoja de coca, 100,000 TM hayan sido destinadas al narcotráfico.

140.          En atención a lo expuesto y en base al deber constitucional del Estado previsto en el artículo 8º de la Constitución, corresponde al Congreso de la República y al Poder Ejecutivo, de conformidad con sus atribuciones, rediseñar la política del Estado contra el tráfico ilícito de drogas, enfocando el esfuerzo en todos los estadíos de la producción, particularmente en aquellos descuidados a la fecha y que se encuentran relacionados, fundamentalmente, con la demanda y no sólo con la oferta, y con pleno respeto de los derechos fundamentales, en especial, aquellos de contenido cultural.

141.          Procurar el destino de recursos a políticas más eficaces como las descritas, fue el objeto de la misiva dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas Kofi Annan, con fecha 1 de junio de 1998, por un grupo de ciudadanos peruanos, y que fuera tergiversada en su propósito por algún medio de comunicación recientemente.

142.          Aún cuando este Colegiado encuentra necesarios los diversos convenios bilaterales celebrados en particular con los Estados Unidos de América, para un eficiente combate contra el tráfico ilícito de drogas, resulta preocupante que en diversos documentos oficiales de la contraparte peruana en dichos convenios, se sostengan inexactitudes como la siguiente:

“La cocaína es el más potente estimulante de origen natural. Es extraído de las hojas de la planta de la hoja de coca. (...). El consumo de cocaína en los Estados Unidos se origina de la planta de la coca que crece en Sudamérica.” (Documento denominado “Cocaína”, noviembre de 2003. Oficina Ejecutiva de la Presidencia: Oficina de Política de Control Nacional de Drogas de la Casa Blanca. http://www.whitehousedrugpolicy.gov/publications/facts/cocaine/index.html  

Traducción: Tribunal Constitucional).

De lo expuesto en los Fundamentos 28 y siguientes supra, resulta claro y evidente que la cocaína ni es de origen natural ni se extrae de la hoja de coca, la cual no es más que su insumo básico.

Concepciones manifiestamente erradas como la recién transcrita pueden desencadenar una política orientada a la erradicación absoluta de la hoja de coca de nuestro territorio, con la manifiesta afectación del derecho a la identidad cultural de los pueblos originarios del Perú (artículo 2º19 de la Constitución). En tal sentido, a efectos de proteger preventivamente los derechos fundamentales de toda la colectividad, es deber del Estado peruano adoptar las garantías para que tales imprecisiones no sean germen de medidas inconstitucionales concretas, por lo que se exhorta al Presidente de la República a reevaluar la política nacional e internacional antinarcóticos, de conformidad con los incisos 3 y 11 del artículo 118º de la Constitución, a efectos de que sea más eficiente y acorde al derecho y la realidad nacional.

6.6 Programas de desarrollo alternativo

143.          El desarrollo alternativo incluye una amplia gama de actividades económicas sociales que buscan el desarrollo de las comunidades del país y sus integrantes generando oportunidades de progreso y bienestar dentro de las dinámicas de una economía lícita y permanente. Las actividades económicas priorizadas se vinculan con la producción agrícola, pecuaria, agroindustrial y forestal, que son preponderantes en las zonas productoras de coca así como la producción acuícola que está alcanzando importancia en algunas áreas de la selva alta. Dentro de estas actividades se destacan la agroforestería, reforestación y ecología y servicios   comunales piscicultura, cultivos sostenibles de crianza de animales menores y ganadería entre otras actividades.

144.          El Tribunal Constitucional considera necesario, en este marco, enfatizar que aún cuando de conformidad con la política nacional vigente resulta plenamente válido proceder a la erradicación de los cultivos de hoja de coca ilegales, es decir, aquellos realizados por personas o en predios no empadronados por ENACO S.A o aquellos realizados, por ejemplo, en bosques protegidos, reservas naturales u otras áreas protegidas por ley, es preciso que el Estado tenga presente que uno de sus deberes primordiales es promover el bienestar general que se fundamente en la justicia y en el desarrollo equilibrado de la nación (artículo 44 de la Constitución), y de conformidad con el artículo 88º de la Constitución, apoyar preferentemente el desarrollo agrario. Éstas, para efectos del caso que nos ocupa, son responsabilidades del Ministerio de Agricultura, y, particularmente, de DEVIDA.

145.          En tal sentido, es obligación de DEVIDA proteger y asistir a las personas que se vean social y económicamente afectadas como consecuencia de la aplicación de dicha política, es decir con la erradicación de cultivos  ilícitos,  mediante el diseño de políticas de desarrollo alternativo, implementando y consolidando procesos competitivos y sostenibles de desarrollo rural que aseguren el bienestar de la población, el ejercicio de la democracia y la integración de las zonas de economía campesina afectadas por los cultivos ilícitos a la dinámica del desarrollo regional y nacional; de manera, que los cultivos de hoja de coca puedan ser reemplazados por productos agrarios y/o acuícolas de similar o mayor rentabilidad social. Lo cual es propio del desarrollo integral (artículos 44º y 188º de la Constitución) y, en particular, del desarrollo agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por el artículo 88º de la Norma Fundamental.

146.          Para tales efectos, exhorta al Poder Ejecutivo, y particularmente, a DEVIDA, ha adoptar todas las medidas necesarias para concretar, en el más breve plazo posible, el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM. En tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la política de dicha estrategia, corresponde a DEVIDA, entre otras acciones, promover el desarrollo alternativo sostenible en los ámbitos del programa mediante actividades lícitas y el mejoramiento de los servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel de vida de la población; propiciar las condiciones adecuadas para alentar la actividad privada a través de proyectos de impacto económico, social y ambiental, con la participación de los gobiernos regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de productos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acuícola, y servicios rentables a mercados de nivel local, regional, nacional e internacional; priorizar programas de crédito para proyectos productivos rentables de pequeña ymediana escala en los ámbitos del programa; así como para las pequeñas empresas ubicadas en dichos ámbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales pertinentes; desarrollar proyectos de generación de mano de obra temporal paralelo a los programas de erradicación y auto-erradicación, a fin de no presentar vacíos en la generación de los ingresos familiares; y considerar la participación de la población en los programas y proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca.

§7. Planta de la hoja de coca como bien transmisible y sucesorio.

147.          Finalmente, también se ha cuestionado la inconstitucionalidad, por adolecer de un vicio de competencia, del artículo 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, al declarar

“(...) a la Planta de la Hoja de la Coca como bien económico trasmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el artículo segundo de la presente Ordenanza Regional”.

148.          Con independencia de lo ya afirmado por este Tribunal en torno a la planta de la hoja de coca y su cultivo, el problema constitucional que suscita dicho precepto de la Ordenanza impugnada tiene que ver con la competencia (o no) del referido Gobierno Regional de Cusco para regular, mediante una Ordenanza Regional, de manera parcial o total, lo atinente al régimen sucesorio y real de la Hoja de Coca, es decir, la regulación de relaciones intersubjetivas, prima facie, de indudable naturaleza privada.

 

149.          Sobre el particular, el Tribunal nuevamente debe traer a colación que una de las exigencias que se derivan de la articulación de los principios de atribución de los gobiernos regionales y la cláusula residual a favor del Gobierno Nacional, es que en materia de reparto competencial al cual se encuentran sujetos los gobiernos regionales, es que éstos sólo son competentes para ejercer aquellas que la Constitución y las leyes (orgánicas y ordinarias) les hayan conferido, de modo que las no conferidas expresamente se entiende que son de competencia del Gobierno Nacional.

 

150.          Esta última es la situación en la que se encuentra el régimen privado del uso, ejercicio y disposición de determinados bienes muebles, como la Planta de la Hoja de Coca y otros, cuyo régimen real y sucesorio son materias que exclusivamente corresponden regular al Gobierno Nacional, en principio, a través del Código Civil. Tal competencia estatal, válida en general para la regulación de cualquier bien mueble, se justifica en la necesidad de contar con un régimen jurídico único de los bienes en todo el territorio nacional, que sea compatible con las exigencias que se desprenden del principio de igualdad en el ámbito de un Estado Unitario y Descentralizado.

 

151.          La regionalización, hemos sostenido antes, no es sinónimo del establecimiento de un Estado federal. Se inserta, por el contrario, en el seno de un Estado unitario y descentralizado, en el que el régimen jurídico de los bienes no se encuentra atomizado o fraccionado en tantos como gobiernos regionales puedan existir. Es uno sólo, de modo que éste no puede ser delegado ni compartido con los gobiernos regionales. Ello significa que los gobiernos regionales no cuentan con competencias para regular los aspectos de derechos reales que entran en la esfera de las relaciones intersubjetivas reguladas por el Gobierno Nacional.

 

152.          En el caso de la planta de la hoja de coca, la exigencia de un solo régimen jurídico, real y sucesorio, es además consecuencia de que sólo al Gobierno Nacional corresponde la elaboración de las políticas nacionales destinadas a combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas, en la medida que es el insumo básico para su ilícita transformación en cocaína.

 

153.          No solamente ello. Y es que si bien la planta de la hoja de coca constituye un bien mueble, no es menos cierto que la acción delictiva del tráfico ilícito la convierte en una planta sujeta a control en todas las etapas del cultivo, cosecha y comercialización, a través de la acción de ENACO S.A.. Por ello, el régimen jurídico de transmisión de la propiedad no se encuentra sujeto solamente a las reglas generales que contempla el Código Civil, sino a determinadas leyes específicas, que limitan su comercialización.

 

154.          Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional considera que también es inconstitucional el artículo 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC expedida por el Gobierno Regional de Cusco.

 

155.          A manera de conclusión en relación con las competencias sobre las distintas materias que han sido analizadas en la presente sentencia, cabe afirmar lo siguiente:

 

a)        La promoción de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la Nación, es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional, pues mientras a éste corresponde realizar la propuesta de declaración del bien como patrimonio cultural, es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo normativamente para que tenga validez y eficacia.

b)        La relación existente entre el cultivo de la hoja de coca y su posterior transformación en pasta básica y/o cocaína, permite concluir que, en aplicación del artículo 8º de la Constitución, el tratamiento y la regulación del cultivo y la erradicación de la hoja de coca es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, lo cual, desde luego, no significa que toda normativa sobre la materia expedida por los gobiernos regionales, carezca, per se,de validez, pues si bien, en efecto, se trata de una competencia exclusiva, no es, sin embargo, excluyente. Los gobiernos regionales, en esta materia, tienen la atribución de dictar normas de desarrollo (secundum legem) de la política general y legislación nacional diseñadas por el Gobierno Nacional.

c)        El régimen real y sucesorio de determinados bienes muebles, como la planta de la hoja de coca y otros, son materias de competencia exclusiva del Gobierno Nacional. Tal competencia estatal, válida en general para la regulación de cualquier bien mueble, se justifica en la necesidad de contar con un régimen jurídico único de los bienes en todo el territorio nacional, que sea compatible con las exigencias que se desprenden del principio de igualdad en el ámbito de un Estado Unitario y Descentralizado.

§8. El Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución y efecto vinculante de la sentencia.

156.Tal como ha sido previsto en el artículo 201º de la Constitución, el Tribunal Constitucional es su órgano de control. Ello, desde luego, no significa que a este órgano resulte privativa la defensa de la Carta Fundamental, pues, tal como se encuentra reconocido en su artículo 38º, ese es un deber residente en “todos los peruanos”.

Como ha tenido oportunidad de precisarse,

“en el Estado social y democrático de derecho, la preservación de la constitucionalidad de todo el ordenamiento, no es una tarea que, de manera exclusiva, le competa a este Tribunal, sino que la comparten, in suo ordine, todos los poderes públicos.” (STC 0006-2003-AI, Fundamento 1).

En tal sentido, el artículo 201º de la Constitución no confiere a este Colegiado una función exclusiva y excluyente, sino “suprema”. No se trata, pues, de que a este Tribunal le haya sido reservada la “única” interpretación de la Constitución. Simplemente, le ha sido reservada la “definitiva”.

157.          De ahí que la independencia que en todo Estado social y democrático de derecho deben gozar los poderes del Estado (vg. la independencia reconocida al Poder Judicial por el artículo 139º3 de la Constitución), no debe ser confundida con la capacidad de someter a la ciudadanía a la más absoluta incertidumbre en relación al contenido vinculante de las normas jurídicas, máxime si se trata de la Norma Fundamental.

El artículo 201º de la Constitución, aunado al derecho fundamental a la igualdad ante la ley (artículo 2º2), una de cuyas manifestaciones es la igualdad “en la aplicación de la ley”, y al principio de seguridad jurídica, que se encuentra implícitamente reconocido en la Constitución (Cfr. STC 0016-2002-AI, Fundamento 5), sitúan al Tribunal Constitucional, en lo que a la interpretación constitucional se refiere, en la cúspide del Poder Jurisdiccional del Estado.

158.          Es por ello que, en una correcta interpretación de concordancia práctica de los derechos y principios constitucionales involucrados, la condición del Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución, proyectada desde la propia Carta Fundamental, ha sido reconocida a nivel legislativo. En efecto, el artículo 1º de la Ley N.º 28301 —Ley Orgánica del Tribunal Constitucional—, establece:

 “El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de (...) control de la constitucionalidad. (...).”

Por su parte, el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPConst.), dispone:

“Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.”

Mientras que el artículo 82º del CPConst., dispone que las sentencias del Tribunal Constitucional, recaídas en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes,

“tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”.

159.          En suma, las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para todos los poderes públicos, vinculación que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadanía. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de control de la Constitución (artículo 201º de la Constitución) y órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1º de la Ley N.º 28301); considera que en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta resolución, resultará de aplicación el artículo 22º del CPConst., en el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez podrá hacer uso de multas fijas acumulativas, disposición que es aplicable supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud del artículo IX del mencionado cuerpo normativo.

 

VII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

 

HA RESUELTO

1.    Declarar INFUNDADAS las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco.

 

2.    Declarar FUNDADAS las demandas de inconstitucionalidad de autos; y, en consecuencia, INCONSTITUCIONALES los artículos 1º, 2º y 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, y las Ordenanzas Regionales N.os 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH.

 

3.    Exhortar al Presidente de la República a reevaluar la política nacional e internacional antinarcóticos, de conformidad con los incisos 3 y 11 del artículo 118º de la Constitución, a efectos de que sea más eficiente y acorde al derecho y a la realidad nacional y regional, de conformidad con los Fundamentos 135 a 142., supra.

 

4.    Exhortar al Congreso de la República, de conformidad con el Fundamento 111, supra, a incluir, en el más breve plazo posible, a la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley N.º 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trámites administrativos para evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional.

 

5.    Exhortaral Poder Ejecutivo, y, en particular, a DEVIDA, a adoptar todas las medidas necesarias para implementar, en el más breve plazo posible, el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM, de conformidad con el Fundamento 146, supra.

 

Publíquese y notifíquese.

 

SS.

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRI GOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.º 0020-2005-PI/TC

EXP. N.º 0021-2005-PI/TC

(acumulados)

LIMA

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

 

 

FUNDAMENTOS DE VOTO DEL SEÑOR MAGISTRADO DR. JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN.

 

           Conocedor de la problemática agraria del país, quiero dejar en claro mi posición, a través de los siguientes fundamentos de voto:

1-) Con la promulgación del Decreto Ley Nº 17716, se dio inicio durante la dictadura del General Velazco Alvarado, a la denominada reforma agraria. El contexto socio político y económico que existía en el año 1968 estaba reflejado en una gran concentración de la tierra en pocas manos (los denominados terratenientes). Los cambios mundiales posteriores a la segunda guerra mundial y el socialismo como ideología hizo que en países como el nuestro las guerrillas movilicen al campesinado y exista consenso para reformar la situación existente en aras de la doctrina de la seguridad nacional y la presión internacional (Alianza para el Progreso).

 

2-) Hasta fines de los años 1960 el panorama agrícola del país era el siguiente. Existía una fuerte y organizada Sociedad Nacional Agraria, con participación activa en la vida política del país. Teníamos en la costa fundamentalmente, grandes ingenios azucareros que producían y exportaban azúcar; así como algodón y podíamos auto abastecernos con productos de pan llevar. En el caso de la sierra existía una notable producción ganadera destacando los departamentos de Cajamarca, Puno, Cusco y Junín, produciéndose además maíz, papa, oca, quinua, cañihua, etc.

 

3-) La reforma fue radical, casi el 64% de superficie agrícola fue afectada, y todo el país fue declarado zona de reforma agraria. Hay que reconocer que los objetivos nunca estuvieron claros, se buscó evitar mayores conflictos sociales y modernizar el campo, se dejó sin atención a los minifundistas, las haciendas azucareras de la costa y de la sierra se convirtieron en cooperativa o empresas de propiedad social básicamente.

 

4-) Los ideólogos y mentores de la reforma agraria consideran como logros de la misma el que se eliminó el latifundio y en consecuencia a la oligarquía peruana, democratizando la propiedad rural, bajo el conocido lema “que la tierra es de quien la trabaja” y que “el patrón no ganara más con el sudor de la frente del campesino”.

 

5-) ¿Cual es el balance de la Reforma Agraria? Considero sin temor a equivocarme y dada mi experiencia en esta materia, que fue una de las más grandes tragedias económicas, políticas y sociales de nuestro país en el siglo XX. Nadie estaba en contra de una reforma agraria que fuera justa y razonable, sin embargo en lugar de evitar ciertos conflictos entre hacendados y campesinos, dictando las normas laborales correspondientes, así como de reordenamiento de la extensión de los campos, se optó por lo más fácil: la demagogia y el abuso del poder, quitando la propiedad a unos para dársela a otros, constituyéndose las Cooperativas y Sociedades Agrícolas de Interés Social, manejadas por cúpulas dirigenciales politizadas, que buscaron su propio beneficio, por encima del de los campesinos a quienes representaban, y a quienes debían beneficiar, sin idea de lo que es invertir en el campo y deteniendo todo avance tecnológico que trajo consigo la paulatina disminución de la tierra agrícola en producción. Y es que se regaló tierra a quien no sabía como hacerla producir de manera rentable; como consecuencia de ello el nivel de vida de los trabajadores del campo comenzó a bajar, se produjo una incesante migración a la ciudad y los pocos campesinos que quedaron se vieron condenados a trabajar sus tierras sin incentivos ni apoyo del Estado, ya que no tuvieron asistencia técnica ni crediticia oportuna, ni canales de comercialización, ni una equitativa distribución de las aguas de regadío, ni seguridad policial lo que los llevó a formar las “rondas campesinas” para su salvaguarda y la de sus bienes.

 

6-)  No está demás mencionar que fueron excluidos de la Ley de Reforma Agraria, cerca de un millón de minifundistas, miles de campesinos se quedaron sin tierras, así como las comunidades campesinas y nativas, y las mujeres (no jefas de familia), ni se respetaron los mínimos inafectables en parcelas directamente conducidas por sus propietarios, a quienes se les dejó en la indigencia, ya que en una gran mayoría de casos aún no se ha cancelado el valor de los Bonos de la Deuda Agraria, como lo ha dispuesto el Tribunal Constitucional, por sentencias 0022-1996-AI (Colegio de Ingenieros del Perú)  y 0015-2001-AI / 0016-2001-AI / 0004-2002-AI (acumulados) (Defensoría del Pueblo y Colegio de Abogados de Ica), y los ex-propietarios de predios agrícolas se han visto precisados a iniciar juicios para su pago, bloqueando registralmente la inscripción de los terrenos en favor de los nuevos beneficiarios en los Registros de la Propiedad Inmueble.

 

7-) Lo que ocurrió en suma es que de las cerca de 10 millones de hectáreas repartidas a favor de Cooperativas, Sociedades Agrícolas de Interés Social y en menor medida Comunidades Campesinas, se terminaron parcelando o reestructurando y la actividad agropecuaria quedó subordinada al triste papel de proveedora de productos baratos de pan llevar para las ciudades; siendo el caso que de ser un país exportador y que se autoabastecía, pasó a ser uno que importaba alimentos como arroz, azúcar, incluso subsidiados. Se liquidaron los mecanismos existentes para proveer a la pequeña agricultura de crédito, apoyo tecnológico y sistemas de comercialización, situación que sigue presentándose hasta el presente, al no haber un sistema tributario beneficioso (CERTEX), para los productos no tradicionales de exportación.    

 

8-) En 1976 ocurrió un proceso de desaceleración de la Reforma Agraria, siendo el caso que, con la Constitución de 1979 se inició su desmontaje. Durante la década de 1980 se dictó el Decreto Legislativo 02, Ley de Promoción y Desarrollo Agrario, de fecha 17 de noviembre de 1980, se parcelaron las Cooperativas, y surgió en nuestro país la violencia terrorista encabezada por los nefastos y genocidas movimientos de Sendero Luminoso y el MRTA, contribuyendo aun más con la salida de campesinos y el abandono de las tierras, quedando zonas liberadas, presas del narcotráfico, como se verá en los siguientes párrafos.

 

9-) En la década de los 90 se pone fin a la Reforma Agraria, dictándose el Decreto Legislativo 653 por el que se liberalizó la propiedad agraria, la nueva Constitución de 1993, elimina radicalmente la misma. Se dicta la Ley de Tierras en 1995, por la cual se da garantías al propietario de las mismas. Se da atención al saneamiento de las propiedades, se desactiva de manera arbitraria y absurda la justicia agraria en 1996, pese a que en nuestro país existe una gran cantidad de tierras de cultivo y personas vinculadas al campo cuyos conflictos y controversias deben ser conocidos por una magistratura especializada como lo fue la jurisdicción agraria en su momento, debiendo la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, reincorporar la misma a nuestro sistema de justicia, tal como se señala en el art.24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 

10-) El sector modernizado y con visión exportadora, actualmente es el Agroexportador vinculado fundamentalmente a la costa, sin embargo cerca del 50% de la población del país según FONCODES se encuentra en situación de pobreza y pobreza extrema. Casi las dos terceras partes de la población rural en situación de pobreza (33% pobres y 32% pobres extremos).

 

11-) Existen sin duda muchos problemas pendientes que los podríamos resumir en los siguientes: hay minifundismo y fragmentación de la tierra, falta de saneamiento de la propiedad de las comunidades campesinas y de los particulares, conflictos con las empresas mineras, problemas de linderos y medio ambientales, etc., lo que ha llevado en consecuencia al campesino al aumento de las áreas de cultivo de la coca, por ser más rentable y requerir de menores labores culturales (sembrío, abonos, insecticidas) etc.

 

12-) Es sabido por todos que la hoja de coca tiene una milenaria tradición en nuestro país, el cultivo y la producción de la misma, servían en principio para atender la demanda interna (para usos ancestrales, tradicionales y religiosos), y se exportaba legalmente un volumen reducido, y es que esta planta crece en arbustos en forma silvestre. En la década del 60 al 70 se produce un incremento en el mercado internacional del mercado de drogas, lo que motivó incluso que las Naciones Unidas aprueben la Convención Unica sobre Estupefaciente, el 30 de marzo de 1961, reconociendo “que la toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un peligro social y económico para la humanidad”.

 

13-) El abandono del campo como se ha reseñado anteriormente trajo consigo el descuido de este importante sector social que fue presa del narcotráfico. El campesino comenzó a sembrar y vender coca al narcotraficante para pasar de una situación de muy pobre a pobre o menos pobre, el auge de los grupos subversivos aunados al narcotráfico permitió que libremente se produzca y comercie este nefasto producto, a vista y paciencia de las autoridades y de todos nosotros. Demás está señalar que la ausencia de vías de comunicación, precios de refugio, política agraria adecuada, seguro agrario, inevitablemente contribuyen con el agravamiento de este mal, por lo que el incremento de nuevas áreas cocaleras a lo largo de la cadena de valles de los principales ríos como el Huallaga, Apurimac, Ene, Ucayali y Urubamba, configuran una problemática socioeconomica compleja  que debemos enfrentar, constituyendo el gran reto de nuestro siglo.

 

14-) El Estado Peruano decidió luchar contra el narcotráfico, y asumió como uno de sus compromisos reducir las áreas de cultivo de la hoja de coca. Existen dos modalidades de erradicación: a) la erradicación forzada, que provoca una confrontación social y violencia innecesarias  y; b)  la reducción gradual y voluntaria concertada con los productores cocaleros, recibiendo a cambio beneficios económicos y sustitución por cultivos alternativos.

 

15-) Estos programas de desarrollo alternativo abarcan además la agroforestería, reforestación y ecología, servicios comunales, piscicultura, cultivos sostenibles, crianza de animales menores y ganaderia entre otras actividades

 

16-) Considero necesario enfatizar que aún cuando, de conformidad con la política y la legislación nacional vigentes, resulta plenamente válido proceder a la erradicación de los cultivos de hoja de coca ilegales, es decir, aquellos realizados por personas o en predios no empadronados por ENACO S.A. hasta 1978 o aquellos realizados, por ejemplo, en bosques protegidos, reservas naturales u otras áreas protegidas por ley, es preciso que el Estado tenga presente que, de conformidad con el artículo 88º de la Constitución, tiene la obligación de apoyar preferentemente el desarrollo agrario.

 

17-) Sin embargo, es obligación del Estado proteger y asistir a las personas que se vean social y económicamente afectadas como consecuencia de la aplicación de dicha política, mediante el diseño, implementación y ejecución de eficaces programas de desarrollo agrario alternativo sostenible, de manera tal que los cultivos de hoja de coca puedan ser reemplazados por productos agrarios y/o acuícolas de similar o mayor rentabilidad comercial. Lo cual es propio del desarrollo integral (artículos 44º y 188º de la Constitución) y, en particular, del desarrollo agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por el artículo 88º de la Norma Fundamental.

 

18-) Es evidente y creo que nadie puede ocultar el hecho de que en todo el mundo el tráfico de drogas está en aumento y nuestro país es uno de los productores importantes, a pesar de todos los intentos para tratar de reducir este flagelo de la humanidad, incluso se ha llegado al extremo de querer utilizar una guerra biológica a través del denominado hongo fusarium, lo que en su momento desencadenó una enorme movilización internacional de rechazo, ya que estos hongos no solo representan un franca violación a la proscripción mundial de armas biológicas, sino que además son peligrosos para el medio ambiente, y representan una seria amenza para la agricultura y la vegetación de los diversos ecosistemas, al ser usados en forma indiscriminada y afectando por ende los terrenos de cultivos contiguos a los sembríos de coca.

 

19-)  No está demás transcribir, por la importancia del funcionario que lo dice, la noticia publicada en una nota de la BBCMundo en su página web, publicada en fecha 06 de agosto de 2004: “Guerra contra las drogas “fracasó”: el Zar Antidrogas de Estados Unidos Jhon Walters admitió que la política de Washington para combatir el tráfico ilegal de estupefacientes en América Latina no ha funcionado. Walters dijo que los miles de millones de dólares invertidos a lo largo de muchos años han fallado en su intento de frenar el flujo de cocaína producida en América Latina, en las calles de Estados Unidos”.

 

20-) En consecuencia de acuerdo a los fundamentos antes expuestos, considero que es un deber ineludible exhortar al Poder Ejecutivo y al Congreso de la República para que adopten todas las medidas necesarias para concretar, en el más breve plazo posible, el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM. En tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la política de dicha estrategia, corresponderá, entre otras acciones, promover el desarrollo alternativo sostenible en los ámbitos del programa mediante actividades lícitas y el mejoramiento de los servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel de vida de la población; propiciar las condiciones adecuadas para alentar la actividad privada a través de proyectos de impacto económico, social y ambiental, con la participación de los gobiernos regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de productos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acuícola, y servicios rentables a mercados de nivel local, regional, nacional e internacional; priorizar programas de crédito para proyectos productivos rentables de pequeña y mediana escala en los ámbitos del programa; así como para las pequeñas empresas ubicadas en dichos ámbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales pertinentes; desarrollar proyectos de generación de mano de obra temporal paralelo a los programas de erradicación y auto-erradicación, a fin de no presentar vacíos en la generación de los ingresos familiares; y considerar la participación de la población en los programas y proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca en forma ilegal y sin control estatal.

SR.

 

BARDELLI LARTIRIGOYEN

                                                                                                                           

 

                                                                                                                                

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y  Exp. Nº 0021-2005-PI/TC

LIMA

Presidencia Del Consejo De Ministros

 

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

 

            Estando conforme en la argumentación para el rechazo de las normas cuestionadas por inconstitucionalidad (Ordenanzas Regionales de Cusco y Huánuco) y en la parte resolutiva de la presente sentencia, mas no en el aspecto formal en cuanto en la redacción se utiliza el denominado “pie de página” por considerarlo impropio para una sentencia, pues debo recordar que la palabra Sentencia, que proviene del Latín Sententia y que según la Real Academia Española significa: “dictamen o parecer que alguien tiene o sigue”, es producto del análisis y contraste del petitorio, los hechos, el derecho, las pruebas aportadas y, en aplicación real del principio de inmediación, que le permite al Juez, luego de conocer a las partes, formarse un Juicio (entiéndase como Juicio la facultad del alma por la que el hombre puede distinguir entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso), utilizando no solo el conocimiento que la ciencia del derecho le brinda a los operadores jurídicos, sino que necesariamente pone en práctica toda su experiencia personal en busca de la verdad real; sólo así se explica que la sentencia contenga el SENTIMIENTO del Juez.

 

            Considero pertinente agregar mediante Voto Singular las siguientes razones:

En el Perú las medidas tendentes al control de la producción de la Hoja de Coca, producto agrícola básico para la elaboración de la Cocaína, y extinción de los mecanismos de producción ilegal de dicha droga a través del Programa de Desarrollo Alternativo señalado en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha Contra las Drogas 2002-2007, aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2005-PCM, a que se refiere el Colega Bardelli Lartirigoyen en su Voto Singular, tampoco tiene éxito hasta la fecha, pues por la imposibilidad actual de hacer efectiva la política de erradicación de la hoja de coca a través de la obtención de productos alternativos que garanticen la elevación económico-social del sector de la población entregada muchas veces  a la producción y venta de la coca con fines delictuales, dicho sector agrario de importantes valles de la selva peruana sigue empobrecido y sometido por necesidad a las imposiciones criminales del narcotràfico internacional.

     La historia nos enseña que desde época remota del Tahuantinsuyo, el poblador pre-hispano de las tierras que conforman el Perú de hoy tuvo predilección por el cultivo de la coca, producto de aceptación social plena en uso total e indiscriminado que incluyó al sector de la nobleza y a los propios Incas, por sus reconocidos valores benéficos para la salud y el trabajo, significando el uso de dicho producto una habitualidad elevada a afirmaciones de carácter religioso que implica tradición y cultura. Es por esto que los Españoles, y luego la República, no pudieron imponer políticas de extinción llevadas a extremos de descalificación de la práctica del consumo de dicho producto, de aceptación milenaria, admitido total o mayoritariamente por el hombre andino en razones diversas no siempre bien consideradas por la incomprensión de una sociedad centralista que desde Lima desconoció la realidad social del Perú Profundo.

           Dicha realidad afirma que en el siglo XXI el hombre andino del Perú, mayoritariamente, así como algunas etnias selváticas viven la habitualidad del consumo de la hoja de coca, lo que trae como consecuencia inmediata la necesidad de una producción a la que se entrega el trabajador del campo en conocidos valles de la selva, tierras con destino casi exclusivo a tal cultivo por la rentabilidad impuesta por factores que nos dicen de enormes dificultades para el diseño y ejecutabilidad de un plan de desarrollo a partir de la obtención de productos alternativos, como el previsto por el gran país del norte y considerado como propio por “Devida”. Este estado de cosas se agudiza con el imperio de los narcotraficantes ante la imposibilidad económica del Estado de comprar, a través de ENACO, organismo creado para tales efectos, toda la producción de coca cosechada en el territorio nacional. Esta es la realidad histórica y la realidad del Perú actual: un país con grandes sectores sociales entregados al consumo y, por ende, a la producción de coca en razones de necesidad económica, histórica y cultural; un Estado impotente para revertir dicho destino a través de la implantación de productos alternativos; y el aprovechamiento de esta situación por narcotraficantes que alimentan el avance del delito a nivel internacional.

           Considero por ello que la presente sentencia precisa con suficiente claridad en sus puntos 67 y siguientes hasta 90 inclusive, la determinación del órgano competente para declarar  bienes como patrimonio cultural, frente al artículo primero de las Ordenanzas Regionales de Cusco y Huánuco respectivamente, materia del cuestionamiento de inconstitucionalidad, y en sus puntos 92 y siguientes hasta 124 inclusive, el rechazo de la declaración de legalidad del cultivo de la hoja de coca en los valles referidos en el artículo segundo la Ordenanza Regional del Cusco y primero de la Ordenanza adicional - conexa de la Región Huánuco -, estableciendo los lineamientos que competen al Estado Peruano en la lucha contra el tráfico de drogas, tanto en el orden interno cuanto a nivel internacional, con indicaciones de vacíos y carencias y, a la vez, con sugerencias para acciones de necesidad y urgencia, concluyendo asimismo con el rechazo del artículo tercero, también cuestionado, de la referida Ordenanza Regional del Cusco, que declara a la planta de la hoja de coca como bien económico transmisible y sucesorio del campesinado habitante de las zonas señaladas en el citado artículo segundo de la ordenanza en análisis, tratamiento que comparto en su integridad con la salvedad de lo que dejo expuesto en lo referente al aspecto formal de su redacción.

Empero, frente al estado actual que advertimos surgen algunas interrogantes que es menester absolver ¿Hasta donde la necesidad de los Gobiernos Regionales de legislar sobre estos temas en la forma en la que lo han hecho conociendo la habitualidad del consumo de hoja de coca de los pobladores de las zonas señaladas en las ordenanzas en cuestión y el peligro que podría entrañar dichas disposiciones sobre temas tan delicados por el aprovechamiento, sin duda, de los narcotraficantes?

Toda ley se da en razones de necesidad histórico – sociales presentes en una comunidad determinada que, en la oportunidad debida, pretende imponer a todos los miembros de dicha sociedad un nuevo comportamiento, una conducta homogénea frente a temática que el legislador considera benéfica al interés general.

Por las razones que se exponen en la sentencia se evidencia que tal necesidad no existía y, por tanto, los dispositivos legales cuestionados resultan, por una parte, ociosos por reiterativos e inútiles, y por otra, irritos por provenir de organismos internos autónomos pero sin facultades competenciales para ello, no obstante las deficiencias y vacíos en la legislación y tratamiento de la temática referida que, como queda dicho, constituyen cargas para el Gobierno Central, hasta hoy no atendidas en la medida de sus exigencias por un Estado poco eficiente.

Sin embargo, el afán vitando que presumiblemente ha llevado a los Gobiernos Regionales demandados a este tipo de comportamiento, que peligrosamente podría ser explotado por los interesados en la producción de la hoja de coca para uso ilegal, debemos entenderlo como actitudes personalisimas de connotación electoral ajenas a servir a dicho interés proscrito por la ley y la moral. En esencia, entonces, las disposiciones cuestionadas no pueden subsistir dentro del ordenamiento jurídico de la nación por las distorsiones precedentemente expuestas.  

Estoy   de acuerdo con el colega Bardelli Lartirigoyen en cuanto en su voto singular exhorta al Poder Ejecutivo y al Congreso de la República a adoptar las medidas necesarias para concretar en el más breve plazo posible  el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia de la Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo 006-2005-PCM. Agrego mi pesar por el fracaso evidente de la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA), Organismo Publico Descentralizado adscrito al sector de la Presidencia del Consejo de Ministros, encargada de diseñar y conducir la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas que incluye la facultad de percepción de los fondos de Cooperación Internacional destinados a la Lucha contra las Drogas,  institución que desafortunadamente aparece convertida en un monumento al burocratismo ineficaz, impotente para propiciar la solución al problema nacional de la producción de cultivos para fines ilícitos, principalmente el de la hoja de coca, desde una perspectiva social amplia que propugne la reducción progresiva de su cultivo y la implantación de los productos alternativos que la reemplace.

No podemos aceptar tampoco la política injusta de naciones amigas, dirigida a un irracional arrasamiento de los cultivos de coca en el Perú y demás naciones andinas productoras, sin privilegiar como debieran, la lucha frontal en esas sociedades contra los consumidores de drogas, que son los que propician a través de altos precios el destino ilegal de nuestro producto de consumo histórico benéfico para grandes sectores de nuestros pueblos

 

SR.

VERGARA GOTELLI

 

 

 

 



[1] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. Madrid: Civitas Ediciones, 2000, p. 286.

[2] STC 0032-2004-AI, Fundamento 2.

[3] STC 0002-2005-AI, Fundamento 2; Resolución N.º 0020-2005-AI, Fundamento 4.

[4] Recuérdese que el artículo 83º del Código Procesal Constitucional permite revivir procesos fenecidos con violación de los derechos fundamentales de las personas en materias que versen sobre materia penal o tributaria.

[5] Zagrebelsky, Gustavo. ¿Derecho Procesal Constitucional?. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N.º IV, diciembre, 2001. Lima: Estudio Monroy, p.402.

[6] Op. cit. p. 404.

[7] STC 0004-2004-AI, acumulado. Fundamento 2.

[8] STC 0007-2002-AI/TC, Fundamento 5.

[9] STC 0041-2004-AI, Fundamento 10.

[10] Muñoz Machado, Santiago. Derecho Público de las comunidades autónomas. T. I. Madrid: Civitas, 1982, pp.72 y ss.

[11] STC 0013-2003-CC, Fundamento 10.3.

 

[12] Hans Kelsen, Teoría general del Estado. México: UNAM, 1965, p. 215.

[13] Artículo 188º de la Constitución.

[14] Prélot, M. Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, 1972, p. 241. Citado por: Ferrando Badía, Juan. El Estado unitario, el Estado federal y el Estado regional. Madrid: Tecnos, 1978, p. 46.

 

[15] Op. cit., p. 53.

[16] De Vega, Pedro. Poder Constituyente y Regionalismo. En: Federalismo y regionalismo. Gurmesindo Trujillo, compilador. Madrid, 1979, p. 354.  

 

[17] STC 002-2005-AI, Fundamento 48.

[18] STC 0007-2002-AI, Fundamento 11.

[19] Cfr. Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007; aprobada por Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM; en especial, el subtítulo De los usos tradicionales de la hoja de coca en el Perú.

 

[20] Llorens, José Antonio. Análisis de la Encuesta DEVIDA-INEI. En: El consumo tradicional de la hoja de coca en el Perú. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, pp. 20-21.

[21] Fuente: INEI – Encuesta Nacional de Hogares sobre Consumo Tradicional de Hoja de Coca – 2003.

[22] Llorens, José Antonio. Uso Tradicional de la Hoja de Coca en el Perú. En: El consumo tradicional de la hoja de coca en el Perú. Op. Cit. pp. 132-133.

[23] STC 0042-2004-AI, Fundamento 2.

 

[24] Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia. Barcelona: Editorial Labor, 1977, p. 71.

[25]  Cabe señalar que al 12 de septiembre 2005, veintiún Estados han ratificado ya la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Oral e Inmaterial. El tratado entrará en vigor tres meses después de que un trigésimo Estado parte deposite su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión a la misma. Sin embargo, las definiciones empleadas por dicha convención, son empleadas como referencia en la medida que responden a una rigurosidad técnica, además, de ser expresión de la opinio iuris de los Estados en el ámbito de la comunidad internacional.

[26]   Convenio sobre la Diversidad Biológica, que constituye uno de los cinco documentos presentados a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 (Cumbre de Río), en la cual se reconocen los derechos soberanos de los países sobre sus recursos naturales.

[27]    Ver el Preámbulo de la Decisión 523 de la Comunidad Andina, Estrategia Regional de Biodiversidad para los Países del Trópico Andino, dada en la ciudad de Lima, el 7 de julio de 2002.

[28] Cfr. STC 0019-2005-PI, Fundamentos 59 y ss.

[29] Fuente: “Perú: monitoreo de cultivos de hoja de coca”, junio de 2005, ONU.

 

[30] La comercialización de hoja de coca en el Perú: Análisis del Comercio Formal. Informa Final. Grade. Junio, 2005.

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EXP. N.° 0020-2007-PI/TC

EXP. N.° 0020-2007-PI/TC

 

 

 

 

 

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 

DE 24 DE OCTUBRE DE 2007

 

 

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

Municipalidad Provincial de Huaraz (demandante)

contra

  Congreso de la República (demandado)

 

 

 

Asunto

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Provincial de Huaraz contra el artículo 2º de la Ley N.º 28870, expedida por el Congreso de la República, que regula la composición del Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales.

 

 

 

 

Magistrados

 

LANDA ARROYO

MESÍA RAMÍREZ

VERGARA GOTELLI

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

 

 

SUMARIO

 

 

I. ASUNTO

 

 

II. DATOS GENERALES

 

 

III. NORMA CUESTIONADA

 

 

IV. ANTECEDENTES

 

1. Fundamentos de la demanda de inconstitucionalidad

 

2. Fundamentos de la contestación  de la demanda de inconstitucionalidad

 

 

 

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

 

5.1. Sobre la supuesta afectación del artículo 70º de la Constitución

 

5.2. Sobre la supuesta afectación del artículo 195º de la Constitución

 

 

 

vi. fundamentos

 

 

VII. DECISIÓN

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.° 0020-2007-PI/TC

ÁNCASH

MUNICIPALIDAD

PROVINCIAL DE HUARAZ

 

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 

En Arequipa, a los 24 días del mes de octubre de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

 

I. ASUNTO

 

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Provincial de Huaraz contra el artículo 2º de la Ley N.º 28870, expedida por el Congreso de la República, que regula la composición del Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales.

 

II. DATOS GENERALES

 

Tipo de proceso                            :     Proceso de Inconstitucionalidad

 

Demandantes                                :      Municipalidad Provincial de Huaraz

 

Norma sometida a control             :      Artículo 2º de la Ley 28870

 

Normas constitucionales

cuya vulneración se alega               :      Artículos 2º-16, 59º, 70º, 194° y 195° incisos 3 y 4 de la Constitución

 

Petitorio                                         :     Se declare la inconstitucionalidad del artículo 2º de la Ley N.º 28870

 

 

III. NORMA CUESTIONADA

 

Artículo 2º de la Ley N.º 28870:

Artículo 2.– Del Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales.

El Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales estará constituido por un máximo de cinco (5) miembros para las Entidades Prestadoras de mayor tamaño, el cual deberá incluir necesariamente a un (1) miembro del gobierno regional y dos (2) miembros de la sociedad civil garantizando la presencia de los usuarios, y para las Entidades Prestadoras Municipales de menor tamaño tres (3) miembros, el cual deberá incluir necesariamente a un (1) representante de la sociedad civil. Los Directores son responsables de la gestión.

 

Lo dispuesto por el presente artículo guarda concordancia con lo establecido en el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Respecto de la organización y funcionamiento de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento, se aplicarán supletoriamente las normas contenidas en la Ley General de Sociedades. 

 

IV. ANTECEDENTES

 

2.      Demanda

 

Con fecha 8 de junio del 2007, don Gelacio Lombardo Mautino Ángeles, en su calidad de Alcalde de la Municipalidad Provincial de Huaraz, interpone demanda de inconstitucionalidad, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley N.° 28870, la misma que regula la composición del directorio de las entidades prestadoras de servicios de saneamiento municipales. La demanda se sustenta en los siguientes argumentos:

 

-         La norma afecta la autonomía de las municipalidades prevista en los artículos 194° y 195° incisos 3 y 4 de la Constitución Política del Estado; puesto que considera la administración de las entidades prestadoras de servicios de saneamiento como una potestad autónoma de las municipalidades. En ese sentido, afirma que la administración se efectúa mediante la designación de administradores señalados en el artículo 152° de la Ley General de Sociedades. De ello, se advierte que la administración que deben efectuar los gobiernos locales de los servicios públicos de su responsabilidad sería directa, y que esta sólo puede lograrse a través de representantes de las municipalidades en el directorio de las entidades prestadoras.

 

-         La norma vulnera la libertad de empresa en sus manifestaciones de libertad de organización y gestión. El demandante argumenta que al imponerle la norma directores que no se encuentran vinculados con las empresas prestadoras de servicio de saneamiento, estas municipalidades no contarían con capacidad de administración y gestión dentro de la organización de las referidas empresas, ello no obstante que son las accionistas de las empresas.

 

-         La norma contraviene el derecho de propiedad.Las Empresas prestadoras de servicios de saneamiento (EPSS) son empresas municipales de derecho privado que se rigen por la Ley N.° 26338 –Ley General de Servicios de Saneamiento– y supletoriamente por la Ley N.° 26887 –Ley General de Sociedades–. En ese sentido, la Junta General de Accionistas está conformada por las municipalidades accionistas, que ostentan la titularidad y propiedad de las referidas acciones.

 

-         Una de las manifestaciones o dimensiones del ejercicio del derecho de propiedad lo constituye el poder de uso y disfrute del bien respecto del cual se ejerce el derecho. En el caso de las acciones, la misma se encontraría reconocida en el artículo 82°, que señala que “(...) estas acciones representan las partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto (...)”. Por tal motivo, el demandante sostiene que, en virtud de la norma cuestionada, disfrutarán “parcialmente” del derecho de propiedad sobre sus acciones, por cuanto podrán elegir con sus acciones a dos (2) de los cinco (5) directores; puesto que los restantes serán impuestos por organismos que no cuentan con participación accionaria sobre las empresas municipales.

 

-         Por otra parte, la Municipalidad Provincial de Huaraz solicita –en calidad de pretensión accesoria– que se dejen sin efecto las normas que han reglamentado la norma cuestionada: a) el Decreto Supremo N.° 043-2006-VIVIENDA, publicado el 14 de diciembre de 2006; y b) el Decreto Supremo N.° 010-2007-VIVIENDA, publicado el 20 de abril del 2007.

 

3.      Contestación de la demanda

 

El apoderado del Congreso de la República, con fecha 6 de septiembre de 2007, contesta la demanda solicitando que la misma sea declarada infundada por las siguientes razones:

 

-         El artículo 2º de la Ley N.º 28870 no vulnera el derecho de propiedad de las municipalidades por cuanto este derecho fundamental no confiere a su titular un poder absoluto; por el contrario, la propia Constitución establece determinados límites a su ejercicio cuando señala que el derecho de propiedad “[s]e ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites  de la ley”. En consecuencia, resulta razonable que la ley establezca determinados límites a este derecho fundamental, más aún si se tiene en consideración que, en el caso concreto, dichas limitaciones se orientan a optimizar la prestación de un servicio público, como es el servicio de saneamiento.

 

-         Si bien la Constitución confiere a las municipalidades competencias en materia de saneamiento, lo hace con limitaciones, tal como se desprende del artículo 195º inciso 8 de la Ley Fundamental. En efecto, de acuerdo con el citado artículo, las municipalidades deben actuar “en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo”.

 

-         La norma legal cuestionada tiene como sustento una política nacional de salud a cargo del Estado, la misma que ha sido adoptada teniendo en consideración que la deficiente prestación del servicio de saneamiento puede generar serios problemas de salud en la población. De igual manera, estas normas se enmarcan dentro de la política nacional del ambiente. Al respecto, es importante señalar que este tipo de medidas permitirán al Estado cumplir los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM), en particular, la Meta 10 del ODM 7, que consiste en reducir en un cincuenta por ciento (hasta el año 2015) el porcentaje de personas que carezcan de acceso sostenible al agua potable y a servicios básicos de saneamiento. 

 

-         En torno a la presunta vulneración de la autonomía municipal, es importante señalar que ésta no puede ser ejercida de manera irrestricta, sino dentro de los límites que la Constitución ha establecido y sin perder de vista el bienestar de la población. Adicionalmente, la norma cuestionada garantiza a los usuarios el derecho de defender sus intereses, toda vez que posibilita su participación en el directorio de las entidades prestadoras del servicio de saneamiento. La medida adoptada es respaldada por el artículo 65º de la Constitución, puesto que éste prescribe que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios.

 

-         Finalmente, la parte demandante se equivoca al considerar como norma objeto de control al Decreto Supremo N.º 043-2006-VIVIENDA, que aprueba el Reglamento del artículo 2º de la Ley N.º 28870; puesto que se trata de una norma reglamentaria. Asimismo, se equivoca al considerar como parámetro de control constitucional a la Ley N.º 26887, Ley General de Sociedades.

 

 

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

 

1. Sobre la supuesta afectación del artículo 70º de la Constitución

 

2. Sobre la supuesta afectación del artículo 195º de la Constitución 

 

VI. FUNDAMENTOS

 

Sobre la supuesta vulneración de los artículos 59º y 70º de la Constitución

 

1.      El demandante afirma, en primer lugar, que el artículo 2º de la Ley N.º 28870 vulnera el derecho de propiedad[1] y la libertad de empresa[2], consagrados en los artículos 70º y 59º, respectivamente, de la Constitución, de los gobiernos locales sobre las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento. Si bien el demandante alega la afectación de dichas disposiciones constitucionales, es evidente que la norma cuestionada no despoja a los gobiernos locales de las acciones que éstas poseen en las Empresas Prestadoras de Servicios de Saneamiento, por lo que el problema constitucional a resolver, a criterio del Tribunal, radica en otro lado como a continuación se verá.

 

Sobre la supuesta vulneración del artículo 195º incisos 3 y 5 de la Constitución

 

2.      En efecto, el demandante alega que el artículo 2º de la Ley N.º 28870 contraviene el artículo 195º incisos 3 y 5 de la Constitución del Estado, que “reconocen y garantizan la autonomía de las Municipalidades para administrar directamente los servicios de saneamiento mediante las EPSS, donde tiene representantes quienes conforman el Directorio (…)”[3]; por lo que este Tribunal debe determinar si dicha disposición constitucional es vulnerada por la norma cuya constitucionalidad precisamente se objeta.

 

3.      Como se señaló en la STC N.° 0015-2005-PI/TC (FJ 3) “[e]n el artículo 8º de la Ley de Bases de la Descentralización N.º 27783 se ha definido a la autonomía como “(…) el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos públicos de su competencia. Se sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nación. La autonomía se sujeta a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional respectivas”.

 

4.      Además se reconoció, concordantemente con la Ley de Bases de Descentralización (Ley N.º 27783), que la autonomía municipal tiene una dimensión política –consistente en la facultad de adoptar y concordar las políticas, planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a través de sus órganos de gobierno y desarrollar las funciones que les son inherentes–; administrativa –que viene a ser la facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los servicios públicos de su responsabilidad–, y económica –esto es, en la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho de percibir los recursos que les asigne el Estado para el cumplimiento de sus funciones y competencias.

 

5.      Pero si bien es claro que los gobiernos locales gozan de una autonomía reconocida por la propia Norma Fundamental, su ejercicio no debe poner en cuestión la unidad del Estado. Así también este Colegiado expuso claramente que la autonomía de los gobiernos locales no es ilimitada, sino que, por el contrario, debe ser ejercida respetando los parámetros establecidos por otros niveles de gobierno, como el regional y el nacional.

 

6.      En ese contexto, en la sentencia citada (FJ 10) se afirmó que “[l]os gobiernos locales deben tener en cuenta, en el desarrollo de sus actividades, además de la Constitución, normas como la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, que en el artículo VIII de su Título Preliminar se dispone que “[l]os gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política del Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público. (...) Las competencias y funciones específicas municipales se cumplen en armonía con las políticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo”.

 

7.      La STC N.° 0013-2003-AI/TC (FJ 10) hace referencia a que “la capacidad para regirse mediante normas y actos de gobierno se extiende a aquellas competencias que constitucionalmente les hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que cada una de estas pueda ejercerse, siempre y en todos los casos, con idéntica intensidad. Es constitucionalmente lícito modularlas en función del tipo de interés respectivo. La Constitución garantiza a los gobiernos locales una autonomía plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de intereses locales. Pero no podrá ser de igual magnitud respecto de aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonomía tiene necesariamente que graduarse en intensidad, debido a que de esas competencias pueden también, según las circunstancias, coparticipar otros órganos estatales”.

 

8.      En el presente proceso constitucional la municipalidad demandante alega que la norma cuestionada contraviene el artículo 195° de la Constitución, específicamente sus incisos 3 y 5, que dispone:

 

[l]os gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo.

Son competentes para:

(...)

3. Administrar sus bienes y rentas.

(...)

Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad. (...).

 

9.      Ahora bien, el artículo 2º de la Ley N.º 28870 establece que

 

El Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales estará constituido por un máximo de cinco (5) miembros para las Entidades Prestadoras de mayor tamaño, el cual deberá incluir necesariamente a un (1) miembro del gobierno regional y dos (2) miembros de la sociedad civil garantizando la presencia de los usuarios, y para las Entidades Prestadoras Municipales de menor tamaño tres (3) miembros, el cual deberá incluir necesariamente a un (1) representante de la sociedad civil. Los Directores son responsables de la gestión.

Lo dispuesto por el presente artículo guarda concordancia con lo establecido en el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Respecto de la organización y funcionamiento de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento, se aplicarán supletoriamente las normas contenidas en la Ley General de Sociedades.

 

10.  Según el demandante “mediante el artículo materia de inconstitucionalidad, se dejan a las EPSS, sin administración directa de las Municipalidades ya que se les quita la representatividad que tienen dentro del Directorio de las EPSS; a pesar que, a las Municipalidades, les asiste constitucionalmente administrar sus bienes y servicios públicos (saneamiento) (…)”.[4]

 

11.  Por lo que cabe preguntarse: ¿la presencia en los directorios de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales de un representante del gobierno regional y de la sociedad civil vulnera la autonomía de los gobiernos locales?

 

12.  A juicio del Tribunal Constitucional, la respuesta es negativa por lo siguiente. En cuanto a la presencia de uno o dos representantes, según sea el caso, de los gobiernos regionales, se debe tener en cuenta que la descentralización constituye una forma de organización democrática y constituye una política permanente del Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país (artículo 188º de la Constitución).

 

13.  Pero este mandato constitucional no podría cumplirse plenamente si es que cada gobierno regional o local, confundiendo autonomía con autarquía, decidiera establecer y llevar a cabo políticas de desarrollo de manera aislada porque esto supondría violar los principios constitucionales de integridad y unidad del Estado que reconoce expresamente el artículo 189º de la Norma Fundamental.

 

14.  Es por ello coherente que la propia Constitución establezca en su artículo 195º que “los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo” (énfasis agregado). La presencia, entiende el Tribunal Constitucional, del representante del gobierno regional en el Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales constituye también una forma de garantizar que los gobiernos locales, realicen la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad en coordinación con los gobiernos regionales.

 

15.  Más aún si a estos la Constitución también les reconoce competencia para promover el desarrollo de la economía regional fomentando las inversiones, actividades y servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo, tal como dispone su artículo 192º.  

 

16.  En cuanto a la presencia de representantes de la sociedad civil en los directorios de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales, ello se justifica en lo siguiente. Es cierto que el artículo 195º inciso 8 de la Constitución atribuye a los gobiernos locales competencia para desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de saneamiento, pero es igualmente verdad que uno de los principios fundamentales de un Estado social y democrático de Derecho es el principio de soberanía popular (artículo 45º de la Constitución), según el cual el poder del Estado emana del pueblo y quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.

 

17.  De modo que si los gobiernos locales son entidades básicas de organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos (artículo I del Título Preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N.º 27972), la presencia de representantes de la sociedad civil en los directorios de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales no afecta su autonomía.

 

18.  Por el contrario, en la medida que los gobiernos locales representan al vecindario y promueven la adecuada prestación de los servicios públicos locales, la participación de la sociedad civil en dichos directorios, a juicio del Tribunal Constitucional, es una forma también de garantizar que los vecinos, en tanto destinatarios de los servicios públicos locales, velen porque estos, como se ha afirmado en la STC 0003-2006-PI/TC (FJ 59), mantengan un standard mínimo de calidad y que el acceso a ellos se dé en condiciones de igualdad.

 

19.  En suma, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 2º de la Ley N.º 28870, Ley para optimizar la gestión de las entidades prestadoras de servicios de saneamiento, no vulnera la Constitución en el extremo relativo a los artículos 70º y 195º incisos 3 y 5.

 

 

VII. DECISIÓN

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

 

HA RESUELTO

 

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

 

Publíquese y notifíquese.

 

 

SS.

 

LANDA ARROYO

MESÍA RAMÍREZ

VERGARA GOTELLI

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

 

 

 

 



[1] Folio 11del expediente.

[2] Folio 10 del expediente.

[3] Folio 8 del expediente.

[4] Folio 8 del expediente.

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EXP. N.° 0020-2006-PI/TC CARLOS RONCAL RODRÍGUEZ

EXP. N.° 0020-2006-PI/TC

CARLOS RONCAL RODRÍGUEZ

MÁS DEL 1% DE CIUDADANOS

DEL DISTRITO DE SANTA ANITA

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 

En Lima, a los 23 días del mes de julio de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,  Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia.

  

I. ASUNTO

 

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Carlos Roncal Rodríguez, en representación de 1440 ciudadanos del distrito de Santa Anita, contra las Ordenanzas Distritales 021-MDSA, 025-MDSA, 024-MDSA y 029-MDSA, que regulan los arbitrios de los años 2004, 2005 y 2006.

 

II. DATOS GENERALES

 

Tipo de proceso                     :           De Inconstitucionalidad.

 

Demandante                          :           Carlos Roncal Rodríguez en representación de 1440                                    

                                                           ciudadanos.

 

Norma sometida a control    :           Ordenanzas Distritales 021-MDSA, 025-MDSA,

024-MDSA y 029-MDSA.

 

Bienes demandados             :             Los principios de no confiscatoriedad y capacidad contributiva, establecidos en el artículo 74° de la Constitución.

 

Petitorio                               :              Se declare la inconstitucionalidad de las normas sujetas a control antes referidas.

 

III. NORMAS DEMANDADAS POR VICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD

 

Ordenanzas Distritales 021-MDSA y su modificatoria 025-MDSA, que establecen y regulan los arbitrios de los años 2004 y 2005, y las Ordenanzas Distritales 024-MDSA y su

 

 

 

modificatoria 029-MDSA, que establecen y regulan los arbitrios del  año 2006, publicadas el 25 de diciembre de 2005 en el diario oficial El Peruano.

 

IV. DEMANDA Y CONTESTACIÓN

 

A) Demanda

 

Los demandantes interponen demanda de inconstitucionalidad contra las  Ordenanzas Distritales 21-MDSA, 025-MDSA, 024-MDSA 029-MDSA, que regulan el régimen de arbitrios de los servicios de limpieza pública, parques y jardines y de seguridad ciudadana de la Municipalidad de Santa Anita de los años 2004, 2005 y 2006. Alegan     que los arbitrios han sido determinados al margen de los criterios establecidos en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.° 053-2004-AI/TC, motivo por el cual las ordenanzas deben ser expulsadas del ordenamiento normativo.

 

Indican que para el caso del servicio de barrido de calles, las ordenanzas cuestionadas no han tomado en cuenta criterios como los de la real y efectiva longitud del frontis del inmueble, puesto que esta es definida como el resultado de la raíz cuadrada del terreno del predio, cuando lo que ocurre es que existen centros poblados en los que el terreno tiene forma rectangular, significando ello que dichos contribuyentes deben pagar más del 60 por ciento adicional a lo que realmente les corresponde.

 

Sobre el recojo domiciliario de residuos sólidos, refieren que las ordenanzas han determinado el importe de los arbitrios sin tomar en cuenta el número de habitantes por cada vivienda, prefiriendo en cambio optar por el criterio de densidad por metro cuadrado construido.

 

En lo referente a parques y jardines y el servicio de serenazgo, alegan que si bien el Tribunal Constitucional ha señalado que las municipalidades pueden emplear otros criterios distintos a los señalados en la sentencia del Expediente N.º 0053-2004-AI/TC, siempre que prevalezca el principio de razonabilidad, se observa que entre el año 2005 y 2006 los arbitrios se incrementaron hasta en 800 por ciento, violándose con ello toda racionalidad para la determinación de dichos monto.

 

B) Contestación de la demanda

 

            Pese a habérsele notificado oportunamente, la municipalidad demandada no contesta la demanda, ni se apersona a la audiencia pública, por lo que se resolverá en su rebeldía.

 

 

V. FUNDAMENTOS

 

1.      De la demanda se aprecia que se cuestiona las mencionadas ordenanzas emitidas por la Municipalidad de Santa Anita porque supuestamente contravienen los principios de no confiscatoriedad y capacidad contributiva, establecidos en el artículo 74° de la Constitución. Sostienen los demandantes que al regular los arbitrios municipales de los años 2004, 2005 y 2006, la Municipalidad de Santa Anita  no ha tomado en cuenta los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

 

Siendo así, y puesto que lo que se está cuestionando en el fondo son los criterios utilizados para la determinación de la distribución del costo de los servicios municipales, la demanda se debe comprender dirigida contra los artículos 8.°, 9.° y 10.° de la Ordenanza 021-MDSA, que establecen los criterios para los arbitrios de los años 2004 y 2005. Asimismo, al impugnarse el monto global de los arbitrios, la segunda disposición final de la ordenanza aludida, modificada por la ordenanza 025-MDSA, que aprueba el informe técnico, también ha de ser evaluada.

 

En el mismo sentido, para el caso de los arbitrios del año 2006, por motivos idénticos a los establecidos en el párrafo precedente, debe comprenderse que los cuestionamientos recaen sobre los artículos 12.°, 13.°, 14.° y la segunda disposición transitoria y final de la Ordenanza 024-MDSA, estando a que el artículo 13.° y la segunda disposición final y transitoria han sido modificados por la Ordenanza 29-MDSA.

 

2.      El artículo 74° de la Constitución, conjuntamente con las leyes que desarrollan la potestad tributaria de los gobiernos locales, establece los parámetros a los cuales deben ajustarse las municipalidades a fin de determinar el costo y la distribución de la tasa de arbitrios municipales. Dichos criterios han sido desarrollados y explicitados a través de la jurisprudencia de este Colegiado, básicamente en las sentencias recaídas en los Expedientes 0041-2004-AI/TC y 0053-2004-AI/TC. De acuerdo a estas, la cuantificación de los arbitrios se divide en dos momentos; el primero es la determinación del costo global de los arbitrios y el segundo la distribución de este costo global entre los vecinos de la comunidad.

 

3.      Respecto al primer punto, en la sentencia del Expediente 0041-2004-AI/TC (fundamento 29), este Colegiado indicó que las municipalidades estaban vedadas de considerar de manera irrazonable e indiscriminada cualquier criterio para justificar los costos de los arbitrios, ya que estos deben ser idóneos y guardar relación con la proyección del coste del servicio. El instrumento para fiscalizar ello es el informe técnico, el mismo que debe ser publicado conjuntamente con las ordenanzas que regulan los arbitrios municipales. En este sentido, se tendrá que justificar el costo global del servicio sobre la base de los insumos o maquinaria empleada y otros costos directos necesarios para llevar a cabo tal servicio.

 

4.      Por su parte, y ya en lo que toca a la distribución de los costos, en las sentencias aludidas quedó sentado que “(…) la admisión o negación de un criterio como válido no puede definirse de manera uniforme, sino que dependerá de que, en el caso de un arbitrio específico, los criterios utilizados guarden una conexión razonable con la naturaleza del servicio brindado” (Expediente N.° 0041-2004-AI/TC, fundamento 40).

 

5.      Tales parámetros, en los cuales subyace la razonabilidad, deben ser delimitados de tal forma que sea la naturaleza de los diferentes servicios la que determine, en cada caso, la opción distributiva de costos más adecuada para conseguir la cuota distributiva ideal. Debe comprenderse que los municipios son los encargados de desarrollar e implementar las formas de alcanzar tal objetivo, puesto que cuentan con la información y el personal técnico para tal fin, debiendo verse todo ello materializado en la regulación de fórmulas que logren un mejor equilibrio en la repartición de las cargas económicas.

 

6.      El Tribunal Constitucional expuso algunos criterios objetivos a partir de los cuales cabría presumirse adecuada la distribución del costo de los arbitrios municipales, los cuales se reseñan a continuación:

 

Para el caso de la limpieza pública, se formularon los siguientes criterios:

 

a) Barrido de calles

- Para la limpieza de calles no puede considerarse el tamaño de predio entendido como metros cuadrados de superficie, sino únicamente como longitud del predio del área que da a la calle, pues el beneficio se da en el barrido y limpieza de las pistas y veredas circunscritas a cada predio.

 

b) Recojo domiciliario de residuos sólidos

- El criterio tamaño del predio, entendido como metros cuadrados de superficie (área m2), guarda relación directa e indirecta con el servicio de recolección de basura, en los casos de casa habitación, pues a mayor área construida se presume mayor provocación de desechos; por ejemplo, un condominio o un edificio que alberga varias viviendas tendrá una mayor generación de basura que una vivienda única o de un solo piso.

 

- Para lograr una mejor precisión de lo antes señalado, deberá confrontarse, utilizando como criterio adicional, el número de habitantes en cada vivienda, lo cual permitirá una mejor mensuración de la real generación de basura.

 

- Para supuestos distintos al de casa habitación (locales comerciales, centros académicos, supermercados, etc), el criterio tamaño de predio (área m2),no demostrará por sí solo una mayor generación de basura, por lo cual deberá confrontarse, a fin de lograr mayor precisión, con el criterio uso de predio, pues un predio destinado a supermercado, centro comercial, clínica, etc., presume lageneración de mayores desperdicios no por el mayor tamaño del área de terreno, sino básicamente por el uso.

 

Para el caso de mantenimiento de parques y jardines:

 

      - En este caso, lo determinante para medir la mayor intensidad de disfrute del servicio será el criterio ubicación del predio, es decir, la medición del servicio según la mayor cercanía a áreas verdes. Por consiguiente, no se logrará este objetivo si se utilizan los criterios de tamaño y uso del predio, debido a que no se relacionan directa o indirectamente con la prestación de este servicio.

 

Y finalmente, para el caso del servicio de serenazgo:

 

- En este aspecto es razonable utilizar los criterios de ubicación y uso del predio, por cuanto su uso se intensifica en zonas de mayor peligrosidad. Asimismo, debe tenerse en cuenta el giro comercial; por ejemplo, la delincuencia y peleas callejeras suelen producirse con mayor frecuencia en centros comerciales, bares o discotecas.

 

7.      Cabe agregar, no obstante, como ya se hizo en la Sentencia emitida en el Expediente N.° 0018-2005-AI/TC, Fundamento 22 al 25, que tales parámetros deben ser comprendidos como “bases presuntas mínimas”, las mismas que no son rígidas, debiendo ser flexibles frente a la realidad social y económica de cada municipio. 

 

§ Análisis constitucional de las ordenanzas cuestionadas

 

8.      De la demanda se advierte que los demandantes dirigen sus cuestionamientos contra aspectos materiales de las ordenanzas, dejando de lado aspectos formales como su ratificación o publicación, los cuales se entiende que han sido cumplidos. Siendo así, se pasará a revisar los criterios utilizados por el municipio a fin de determinar si es que las ordenanzas referidas realmente contravienen la Constitución.

 

9.      Respecto de la norma parámetro, este Colegiado ya ha establecido su interpretación, quedando plasmado ello en las “bases mínimas” a partir de las cuales los municipios podrán regular lo referido a  los arbitrios. En tal sentido, toca ahora analizar la coherencia y razonabilidad del criterio adoptado por el municipio en estos casos, a fin de comprobar si es que se afectan los principios de no confiscatoriedad y capacidad contributiva.

 

§ Ordenanza 021-MDSA y su modificatoria, Ordenanza 025-MDSA

 

10.  El artículo 8° de la Ordenanza 021-MDSA establece la distribución del costo del servicio de limpieza pública, el que se encuentra conformado por: a) barrido de calles y; b) recojo domiciliario de residuos sólidos, siendo este subdividido en las categorías de “casa-habitación” y “para otros usos”.

 

a) Los servicios de limpieza pública

a.1) Barrido de calles

 

11.  En lo referente al barrido de calles la ordenanza dispone en su artículo 8.°, literal a., que el “costo se distribuirá de acuerdo al tamaño del predio en términos de longitud del frente del predio”. Por su parte, en el informe técnico resumido, publicado el 25 de diciembre de 2005 en el diario oficial El Peruano (pág. 307163), se considera que el frontis estimado de cada predio será el equivalente a la raíz cuadrada del área del terreno del predio. De acuerdo a este informe, tal estimación responde a las características del crecimiento urbano de Santa Anita, en donde se han diseñado lotes en los que predomina la forma cuadrada de los terrenos. Desde luego, se aprecia también que se utilizan otras variables, como la frecuencia del barrido y la ubicación de los predios (v.g. inmuebles frente a vías principales).

 

12.  Los demandantes sostienen que se han distorsionado los parámetros establecidos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ya que no se sigue el criterio real establecido en las sentencias precitadas (fundamento 6, supra). Al respecto este Colegiado advierte que, por un lado, la ordenanza parece asimilar y aplicar el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en cuanto la distribución del costo del barrido de calles; sin embargo, por otro lo dota de un contenido que termina por desnaturalizar dicho criterio. Así, resulta patente que este “promedio de longitud del frente del predio”, producto resultante de la raíz cuadrada del área del terreno, no guarda vínculo racional con la pauta establecida por este Colegiado.

 

13.  De igual forma lo ha comprendido la Defensoría del Pueblo, en criterio que este Tribunal comparte y recoge. Así, en el Informe Defensorial N.° 106, se ha indicado lo siguiente:

 

“Sin duda, este criterio no resulta en todos los casos idóneo y razonable en su aplicación puesto que es claro que la única forma en que la raíz cuadrada de un predio corresponda con el frontis del mismo será cuando el inmueble tenga las dimensiones de un cuadrado.

 

En el caso de que el predio tenga las dimensiones de un cuadrilátero distinto al cuadrado (un rectángulo, por ejemplo), y que la longitud de menores dimensiones de dicho rectángulo corresponda con la fachada del predio, el criterio siempre perjudicaría a los contribuyentes puesto que el resultado de la operación arrojará en todos los casos un número (metros de frontis) mayor a la verdadera longitud”[1].

 

14.  Asimismo, en dicho informe se constata como otras municipalidades han utilizado parámetros distintos, los que, sin embargo, no colisionan con lo dispuesto por este Colegiado en las sentencias sobre la materia. Se ha optado, por ejemplo, en comprender que la longitud del frontis resultante de la raíz cuadrada del área del terreno admite prueba en contrario, con lo que el vecino afectado por una irrazonable determinación de su frontis puede rectificar tal situación.

 

15.  Así, la imposición de un costo derivado de un razonamiento que desvirtúa el establecido     -determinando resultados que más bien se alejan del costo real del arbitrio- es una medida que no puede ser amparada bajo los parámetros constitucionales expuestos por este Tribunal. Y es que con ello no se estaría garantizando de manera razonable y proporcional la esfera patrimonial de los contribuyentes. Por consiguiente, la sentencia tendrá que ser declarada inconstitucional en este extremo, ya que lo expuesto en el informe técnico resumido -que es parte integral de la ordenanza-, respecto de la definición del criterio aludido, es incompatible con los criterios indicados por este Tribunal.

 

a.2) Recojo domiciliario de residuos sólidos

 

16.  Por su parte, en lo que se refiere a la distribución del costo del servicio de recojo domiciliario de residuos sólidos, la ordenanza bajo análisis diferencia en un primer momento entre inmuebles que serán utilizados para casa-habitación, de aquellos que tienen otros usos (comerciales, industria, centros educativos, etc). Este primer punto se condice con los criterios establecidos por este Colegiado.

 

17.  En lo que se refiere a la distribución del costo de casa-habitación, -que es sobre el cual recae el cuestionamiento de los demandantes- el artículo 8.°, literal b.1., dispone que será calculado utilizando como criterio preponderante el tamaño del predio en función del metro cuadrado construido y, como criterio secundario, el número de habitantes por predio, considerando la densidad poblacional por metro cuadrado de construcción correspondiente al distrito.

 

18.  Los demandantes impugnan este último criterio, aduciendo que la Municipalidad demandada debió haber tomado en cuenta las fichas censales levantadas por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI). Siendo así nuevamente, el cuestionamiento gira en torno a la configuración que se realiza sobre el criterio establecido en concordancia con lo expuesto en las sentencias del Tribunal. Ya ha quedado sentado –conviene recalcar– que para mayor precisión del criterio preponderante, el número de habitantes debe ser tomado en cuenta.

 

19.  Corresponde evaluar, por tanto, si tal criterio es razonable en comparación con el criterio del Tribunal Constitucional y la protección de la esfera patrimonial del vecino del distrito. Este Tribunal considera que no se ha demostrado la ausencia de razonabilidad respecto a la manera cómo se ha determinado dicho criterio. Como se ha expuesto anteriormente, las pautas establecidas en las sentencias del Tribunal Constitucional en materia de arbitrios municipales deben comprenderse como “mínimos”, a partir de los cuales las municipalidades pueden establecer y perfeccionar sus criterios delimitativos a fin de alcanzar la finalidad recaudadora.

 

20.  En este caso, se deduce que la municipalidad ha cumplido con los criterios mínimos, sin afectar los principios constitucionales supuestamente vulnerados. El criterio por el cual optó el municipio de ningún modo adolece de la razonabilidad a la que se hace mención en las sentencias mencionadas en el fundamento 2, supra. La opción utilizada por la municipalidad es un parámetro general confeccionado a partir de datos que reflejan la realidad demográfica del distrito.

 

21.  Ahora bien, ello no implica que si en el futuro se cuenta con datos oficiales más precisos, estos no tengan que tomarse en cuenta por la Municipalidad. De igual manera no puede descartarse la posibilidad de que en casos concretos puedan producirse vulneraciones a derechos fundamentales, frente a lo cual la persona afectada podrá solicitar la tutela de su derecho a través de los diferentes medios procesales dispuestos en el ordenamiento jurídico.

 

§ La Ordenanza 024-MDSA y su modificatoria, 029-MDSA

 

22.  Esta normativa regula los arbitrios para el año de 2006, utilizando no obstante los mismos criterios ya revisados en las ordenanzas anteriores. El artículo 12.°, literal a. de la Ordenanza N.° 024-MDSA establece que, respecto el barrido de las calles, “el costo se distribuirá de acuerdo al tamaño del predio en término de longitud del frente del predio”. Sin embargo, del informe técnico resumido (El Peruano, pág. 307179) se observa que se recoge el criterio de la raíz cuadrada del área del terreno del predio. Conforme ya se indicó, tal criterio contrasta notoriamente con los expuestos por este Tribunal en las sentencias que desarrollan lo relativo a los arbitrios. Por tal razón debe declararse inconstitucional el criterio utilizado por la municipalidad también en lo que se refiere a esta ordenanza.

 

23.  Cosa similar ocurre con el criterio referido al recojo domiciliario de residuos, por lo que los fundamentos expuestos a propósito de ello son también de aplicación para este caso.

 

§ Servicio de mantenimiento de parques y jardines y servicio de serenazgo

 

24.  De otro lado, acerca de los arbitrios de los servicios de mantenimiento de parques y jardines y serenazgo, alegan los demandantes que estos se han visto incrementados hasta en un 800 %,lo que contraviene la razonabilidad a la cual se refiere el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia atinente.

 

25.  Como se observa, no se está cuestionando los parámetros que sustentan la distribución del costo de los arbitrios de tales servicios, sino directamente el costo de ellos. Y es que resulta evidente, de la simple lectura de los artículos 9.° y 10.° de la Ordenanza 021-MDSA y de los artículos 13.° y 14.° de la Ordenanza 024-MDSA, que la municipalidad ha tomado en cuenta los criterios ya estipulados por la jurisprudencia constitucional para la determinación de la distribución del costo de los arbitrios mencionados.

 

26.  El cuestionamiento de los demandantes se encuentra dirigido a cuestionar la diferencia de lo cobrado por dichos rubros en el 2005 y el 2006. Ahora bien, los recurrentes no distinguen entre los servicios de mantenimiento de parques y jardines y el servicio de serenazgo, simplemente alegan que el incremento entre uno y otro período es irracional.  Tampoco realizan análisis alguno de la estructura de costos de los referidos arbitrios.

 

27.  Al respecto debe precisarse que el solo incremento de los arbitrios no implica necesariamente que se esté frente a una ordenanza inconstitucional. Como ya se explicó antes, lo inconstitucional supondría que el costo global no tenga sustento o que no exista relación idónea entre la proyección del coste del servicio con los insumos necesario para llevarlo a cabo. Por ejemplo, que se consideren dentro de la delimitación del costo de tales arbitrios elementos indirectos o totalmente ajenos al servicio, lo que no se ha determinado en este caso.

 

28.  Así, el informe técnico resumido (El Peruano, pág. 307175), muestra las justificaciones de los incrementos producidos en los rubros de parques y jardines y serenazgo. En el caso de este último, el incremento se debe a la adquisición por parte del municipio de vehículos destinados al mejoramiento del servicio de seguridad ciudadana. Respecto a la variación de costos en el caso del servicio de parques y jardines, se explica debido al relanzamiento e incremento de áreas verdes. Es decir, los incrementos acusados por los demandantes se encuentran sustentados en el informe técnico, de modo que cabe desestimar este extremo la demanda.    

 

§ Efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad en el tiempo

 

29.  Tal como se efectuó en las sentencias emitidas en los expedientes N.os 0041-2004-AI/TC y 0053-2004-AI/TC, en el presente caso deben modularse los efectos del presente pronunciamiento a fin de no generar un caos financiero y administrativo, lo que derivaría también en un perjuicio para los propios contribuyentes. Así, el artículo 81.° del Código Procesal Constitucional autoriza a este Colegiado a modular los efectos en el tiempo de la sentencias de inconstitucionalidad que recaigan sobre normas tributarias. 

 

30.  Es por ello que, al igual que en las sentencias mencionadas, el Tribunal se ve impedido de hacer uso de su facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad de una norma legal con efecto retroactivo. Por consiguiente, se aplicarán las mismas reglas establecidas en la sentencia del Expediente N.° 0053-2004-AI/TC (Punto XIII. Efectos en el tiempo de la declaratoria de inconstitucionalidad).  

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

 

HA RESUELTO

 

1.- Declarar FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia, declárase inconstitucional el criterio que configura la distribución del costo del servicio de barrido de calles de las ordenanzas 021-MDSA, 025-MDSA, 024-MDSA y 029-MDSA, de conformidad con los fundamentos de la presente sentencia, debiendo seguirse las reglas establecidas en la sentencia emitida en el Expediente N.° 0053-2004-AI/TC, Punto XIII, sobre los efectos de la sentencia en el tiempo.

 

2.- Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene.

 

Publíquese y notifíquese.

 

 

SS.

 

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

 



[1] Informe Defensorial N.° 106, informe sobre el proceso de ratificación de ordenanzas que aprueban arbitrios municipales en Lima y Callao (ejercicios fiscales 2002 al 2006); http://www.defensoria.gob.pe/inf_def.php

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 0019-2005-PI/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PLENO JURISDICCIONAL

0019-2005-PI/TC

 

 

 

 

SENTENCIA

 

DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

Del 21 de Julio de 2005

 

 

 

Más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República (demandantes) c. Congreso de la República (demandado)

 

 

 

 

Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley N.º 28568, cuyo Artículo Único modifica el artículo 47º del Código Penal.

 

 

 

 

 

 

 

Magistrados firmantes:

 

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÌA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.º 0019-2005-PI/TC

LIMA

MÁS DEL 25% DEL NÚMERO

LEGAL DE MIEMBROS DEL

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los 21 días del mes de julio de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia:

 

I. ASUNTO

 

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra el Artículo Único de la Ley N.º 28568, que modifica el artículo 47º del Código Penal.

 

 

II. DATOS GENERALES

 

Tipo de proceso:                          Proceso de inconstitucionalidad.

Demandantes:                              31 Congresistas de la República.

Normas sometidas a control :      Artículo Único de la Ley N.º 28568.

Bienes constitucionales cuya afectación se alega:  

Derecho a la igualdad ante la ley (inciso 2 del artículo 2º de la Constitución) y el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (inciso 22 del artículo 139º de la Constitución)

Petitorio:                                     Que se declare la inconstitucionalidad del Artículo Único de la Ley N.º 28568, que modifica el artículo 47º del Código Penal, y que, consecuentemente, se declaren nulos todos sus efectos.

 

III.  NORMA CUESTIONADA

 

La norma impugnada es la Ley N.° 28586, cuyo Artículo Único dispone:

“Artículo Único.- Modifícase el artículo 47º del Código Penal, el mismo que quedará redactado de la siguiente manera:

 

Artículo 47º: El tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención.

 

Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la detención preliminar, preventiva o domiciliaria, se computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención”.

 

 

IV. ANTECEDENTES

 

1. Demanda

Con fecha 8 de julio de 2005, 31 Congresistas de la República interponen demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N.° 28568, cuyo Artículo Único modifica el artículo 47º del Código Penal.

 

Manifiestan que si bien es cierto que la libertad personal es piedra angular del Estado contemporáneo, no es un derecho fundamental ilimitado y por ello debe estar sujeto a limitaciones previstas por ley, autorizadas por mandato judicial motivado y, excepcionalmente, llevadas a cabo por la policía, en caso de flagrancia delictiva; y que la detención preventiva debe ser la ultima ratio en la decisión del juzgador, pues se trata de una grave limitación de la libertad física, motivo por el cual se justifica que sea tomada en cuenta para el cómputo de la pena privativa de libertad.

 

De igual modo, sostienen que en nuestro ordenamiento procesal penal, la denominada detención domiciliaria no es propiamente una detención, y sí más bien una medida de comparecencia, de modo que no sólo tiene carácter humanitario, sino que su dictado es una potestad discrecional del juzgador, cuando considere que no hay concurrencia de los requisitos para dictar un mandato de detención. En tal sentido, remitiéndose a jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aducen que los efectos personales que la detención domiciliaria genera sobre el ámbito de la libertad personal del individuo no son los mismos que aquellos que tienen lugar con la detención preventiva, por lo que homologar el tratamiento de la detención domiciliaria con la detención preventiva, tal como lo hace la ley cuestionada, vulnera el derecho a la igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2º de la Constitución.

 

Asimismo, sostienen que la ley impugnada también vulnera el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (inciso 22 del artículo 139º de la Constitución), pues dichos fines no pueden ser cumplidos en el domicilio.

 

2. Contestación de la demanda

Con fecha 18 de julio de 2005, el apoderado del Congreso de República contesta la demanda refiriendo que la ley cuestionada ha sido derogada mediante la Ley N.º 28577, publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de julio del presente año, motivo por el cual solicita que el Tribunal Constitucional declare que en el presente caso se ha producido la sustracción de la materia.

 

 

V.  MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES

 

El Tribunal Constitucional considera que, en la presente causa, deben abordarse los siguientes aspectos:

 

·      Con relación al objeto de pronunciamiento:

a) Delimitar el objeto de control en la presente causa, para lo cual será pertinente precisar cuáles son los extremos normativos de la ley impugnada que los demandantes consideran inconstitucionales.

 

b) Determinar si la derogación de la ley impugnada tiene como efecto la sustracción de la materia controvertida.

 

·      Con relación al fondo del asunto:

c) Analizar la constitucionalidad de la ley impugnada en el extremo que permite que el tiempo de detención preventiva sea abonado al cómputo de la pena, a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención.

 

d) Analizar la constitucionalidad de la ley impugnada en el extremo que permite que el tiempo de detención domiciliaria sea abonado al cómputo de la pena, a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención. Para tales efectos, en el siguiente orden, corresponderá:

d.1)                Determinar la naturaleza jurídica de la detención domiciliaria, por un lado, así como sus diferencias sustanciales con la detención judicial preventiva y con la pena privativa de libertad, por otro.

d.2)                Analizar los criterios desarrollados en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional con relación al arresto domiciliario.

d.3)                Evaluar el tratamiento que la ley impugnada dispensa al arresto domiciliario a la luz del principio de igualdad.

d.4)                Analizar las distintas teorías sobre la finalidad que cumple la pena privativa de libertad, desde la perspectiva del Derecho Penal.

d.5)                Analizar la relación entre el Derecho Penal y la Constitución.

d.6)                Analizar los fines de la pena desde una perspectiva constitucional.

d.7)                Determinar si la ley impugnada afecta de modo desproporcionado los fines de la pena en el Estado social y democrático de derecho, para lo cual será necesario acudir al test de proporcionalidad.

 

·       Con relación a los efectos de la sentencia:

e) Determinar sus efectos en el tiempo.

f) Determinar sus alcances en lo que a los procesos en trámite se refiere.

 

 

 

VI. FUNDAMENTOS

 

1.    Los demandantes solicitan que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.º 28658, promulgada por el Presidente del Congreso el 3 de julio de 2005 y publicada en el diario oficial El Peruano al día siguiente, mediante la cual se modifica el artículo 47º del Código Penal.

 

2.    Concretamente, la ley cuestionada dispone:

“Artículo Único.- Modifícase el artículo 47º del Código Penal, el mismo que quedará redactado de la siguiente manera:

 

Artículo 47º.- El tiempo de detención preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención.

 

Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la detención preliminar, preventiva o domiciliaria, se computará a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención.”

 

§1. Delimitación del petitorio

3.   Del tenor de la demanda se advierte que los recurrentes no han cuestionado la constitucionalidad in toto del aludido artículo, pues sólo consideran inconstitucional el primer párrafo del precepto en cuanto dispone que el tiempo de arresto domiciliario se abona al cómputo de la pena privativa de libertad, a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de arresto; mas no que, para esos mismos efectos, se tome en consideración el tiempo de detención preventiva sufrido.

 

En consecuencia, desde el punto de vista de la disposición (texto lingüístico impugnado), debe concluirse que los recurrentes consideran inconstitucional la frase “y domiciliaria” del primer párrafo del precepto impugnado.

 

§2. Sobre la supuesta sustracción de la materia

4.   La ley cuestionada ha sido derogada por la Ley N.º 28577, promulgada por el Presidente de la República el 8 de julio del presente año, y publicada en el diario oficial El Peruano al día siguiente, motivo por el cual, ante todo, es preciso determinar si, tal como sostiene el demandado, en el presente caso se ha producido la sustracción de la materia.

 

5.   Sobre el particular, cabe recordar lo establecido por este Colegiado en el Caso ITF (STC 0004-2004-AI /acumulados), en el sentido de que

“(...) no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria.” (Fundamento 2)

En tal sentido, la derogación de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogación es una categoría del Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (así, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar de encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaración de inconstitucionalidad “aniquila” todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artículo 83º del Código Procesal Constitucional).

 

De ahí que el artículo 204º de la Constitución establezca:

“La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma, se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, la norma queda sin efecto.” (subrayado agregado).

 

6.   Así pues, como es de público conocimiento, mientras estuvo vigente la ley impugnada se presentaron diversas solicitudes de excarcelación, algunas de las cuales aún no han sido resueltas, o sus resoluciones se encuentran en etapa de impugnación, de modo que, a la fecha de expedición de la presente sentencia, los efectos de la disposición aún se vienen verificando, razón por la cual, a pesar de su derogación, en el presente caso no se ha producido la sustracción de materia.

 

§3. El abono del tiempo de la prisión preventiva al cómputo de la pena privativa de libertad

7.   El Tribunal Constitucional considera que no existe vicio alguno de inconstitucionalidad en la exigencia de que el tiempo de prisión preventiva sea computado a razón de “día por día” con la pena privativa de libertad. Y ello a pesar de su distinta naturaleza.

 

Este Colegiado ha destacado anteriormente que la detención preventiva no puede, en ningún caso, ser concebida como una sanción punitiva, es decir, como aquella aplicada luego de haberse desvirtuado la presunción de inocencia que asiste a toda persona (literal e, inciso 24 del artículo 2º de la Constitución) en un proceso acorde con cada una de las manifestaciones del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidas en la Norma Fundamental, principalmente en su artículo 139º.

 

La detención preventiva es una medida cautelar limitativa del derecho fundamental a la libertad personal, válida en la medida de que se encuentre en riesgo el éxito del proceso penal, sea porque existe certeza o presunción fundada y razonable de que se pretende obstruir la actividad probatoria, sea porque se tienen los mismos elementos para temer la evasión en la aplicación de una eventual sentencia condenatoria; y siempre que su dictado resulte compatible con los principios de subsidiariedad, razonabilidad y proporcionalidad. (Caso Siva Checa. STC 1091-2002-HC, Fundamento 5 y siguientes).

 

8.   Empero, más allá de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una detención provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo cierto es que los efectos personales generados por el dictado de una u otra son sustancialmente análogos. No sólo resulta que ambas son cumplidas en un establecimiento penitenciario, sino que, en los hechos, producen el mismo grado de limitación de la libertad personal, la misma sensación de encierro, la misma aflicción psicosomática que conlleva la separación del núcleo familiar, la imposibilidad de desempeñar el empleo, y, en general, el brusco quiebre que representa el tránsito de una vida desarrollada fuera de las paredes de un penal, a una sometida al férreo régimen disciplinario propio de todo centro de reclusión.

 

Tal como afirma Klaus Tiedemann, siguiendo al Tribunal Constitucional Federal Alemán,

“(...) la prisión preventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de un mal a través del cual no se realiza el elemento normativo del reproche de la culpabilidad, ni a su través se ha de realizar retribución alguna (BverfGE 19, 342); sin embargo, el efecto fáctico de la pena se manifiesta en el hecho de que el tiempo de la prisión preventiva se abona al cumplimiento de la condena cuando ésta ha tenido lugar (§51 StGE)”. (Constitución y Derecho Penal. Lima: Palestra, 2003, p. 32”.

 

9.   De ahí que la antigua y constante previsión en nuestro ordenamiento legal referida a la aplicación del tiempo de la prisión preventiva al cómputo de la pena privativa de libertad (artículo 31º del Código Penal de 1863, artículo 49º del Código Penal de 1924 y artículo 47º del Código vigente), no sólo resulta plenamente compatible con el principio-derecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución) y con los fines de reeducación, rehabilitación y resocialización del régimen penitenciario (inciso 22 del artículo 139º de la Constitución), sino que, strictu sensu, por exigencia de tales principios, es una obligación legislativa.

 

Las materialmente idénticas incidencias sobre el derecho fundamental a la libertad personal, no pueden ser relativizadas en virtud de algún paradigma teórico (la distinta naturaleza jurídica entre una detención preventiva y una sanción punitiva), permitiendo que, en los hechos, una persona purgue prisión por un tiempo mayor a aquel previsto en la ley al momento de la comisión del delito. Ello no sólo implicaría una desproporcionada afectación del derecho a la libertad individual, sino una evidente vulneración del principio de legalidad penal (literal f, inciso 24 del artículo 2º de la Constitución).

 

10.En consecuencia, en los fundamentos siguientes el Tribunal Constitucional centrará su análisis en determinar si dicha constitucionalidad también se puede predicar respecto al arresto domiciliario, o si, acaso, en este extremo, la disposición cuestionada vulnera algún derecho, principio y/o valor constitucional.

 

§4. El derecho fundamental a la libertad personal como derecho regulado en su ejercicio

11.El inciso 24 del artículo 2º de la Constitución reconoce el derecho fundamental a la libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias.

 

La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado social y democrático de derecho, pues no sólo es una manifestación concreta del valor libertad implícitamente reconocido en la Constitución, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales.

 

12.        Sin embargo, como es doctrina reiterada de este Colegiado, ningún derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también concede protección.

 

Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un complejo normativo armónico, coherente y sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser resuelta “optimizando” la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto; de ahí que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los límites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad.

 

13.             Porque el derecho a la libertad personal no es ilimitado, es que resulta válido que el legislador haya previsto distintas medidas cautelares que bajo, criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pueden incidir sobre el, a afectos de garantizar el éxito del proceso penal. Las dos medidas más limitativas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal son la detención judicial preventiva y el arresto domiciliario. Pero, ¿se trata de medidas, en esencia, análogas?.

 

Ya se ha hecho referencia a la similitud sustancial, a nivel fáctico, que existe entre las condiciones del cumplimiento de la detención preventiva y la pena privativa de libertad, lo que constitucionalmente justifica que el tiempo de detención preventiva se abone para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención.

 

Entre el arresto domiciliario y la pena privativa de libertad, ¿existe tal similitud sustancial?

 

Esta interrogante exige que este Tribunal analice el tratamiento que el ordenamiento jurídico dispensa al arresto domiciliario, y las particulares características de dicha medida cautelar.

 

§5. El arresto domiciliario

14.             Existen dos grandes modelos de regulación de esta medida cautelar que han sido objeto de recepción en la legislación comparada.

 

El primero es el modelo amplio de detención domiciliaria, que se caracteriza por las siguientes notas: a) la detención domiciliaria es considerada como una medida alternativa a la prisión provisional; b) tiene carácter facultativo para el Juez; c) el sujeto afecto a dicha medida puede ser cualquier persona, y d) la medida puede ser flexibilizada por razones de trabajo, de salud, religiosas, entre otras circunstancias justificativas. Este modelo ha sido acogido, por ejemplo, por Bolivia, Chile y Costa Rica. En estos supuestos, las legislaciones suelen acudir a la nomenclatura “arresto domiciliario” antes que a la de “detención domiciliaria”, a efectos de evitar confusiones con la detención preventiva.

 

El segundo modelo es el restringido, y sus notas distintivas son: a) la detención domiciliaria es una medida sustitutiva de la prisión provisional; b) se impone de manera obligatoria en defecto de la aplicación de la prisión provisional, esto es, cuando no puede ejecutarse la prisión carcelaria; c) se regula de manera tasada para personas valetudinarias (vale decir, madres gestantes, mayores de 65 años, enfermos graves, entre otros); d) excepcionalmente, admite su flexibilización mediante permisos en casos de urgencia. La Ley de Enjuiciamiento Criminal española ha adoptado este modelo. Lo propio ha acontecido con el Código Procesal Penal peruano de 2004, aún no vigente.

 

15.              El régimen del Código Procesal Penal de 1991, específicamente en el inciso 1 de su artículo 143º (vigente a la fecha), define al arresto domiciliario no como un mandato de detención, sino como una medida de comparecencia. Es decir, antes que ser una detención en sentido técnico, es una alternativa frente a ésta, pues el precepto aludido es claro en señalar que:

“Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención”.

 

En otras palabras, corresponderá dictar alguna de las medidas de comparecencia previstas en los distintos incisos del artículo 143º (entre las cuales se encuentra incluido el arresto en el domicilio), cuando no se cumplan copulativamente los requisitos previstos en el artículo 135º del mismo cuerpo de leyes, para dictar un mandato de detención. Dichos requisitos son:

“1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

(...)

2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; y,

3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa.

En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida”.

 

16.              De acuerdo al artículo 143º, el arresto domiciliario puede ser dictado en cualquier supuesto; lo cual quiere decir, prima facie, que no se concibe como un sustituto de la detención preventiva. De hecho, prácticamente la totalidad de supuestos en los que se ha dictado esta medida ha comprendido casos de personas en perfecto estado de salud. No obstante, el referido artículo también permite que esta medida cautelar se imponga como un sustituto de la prisión preventiva para casos excepcionales, es decir, cuando se trate

“(...) de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente”.

 

Este tratamiento legal de la detención domiciliaria denota la existencia de una fórmula mixta respecto a los dos modelos reseñados en el Fundamento 14, supra.

 

17.              En tal sentido, bien puede afirmarse que, a la vista del ordenamiento procesal penal vigente, con la salvedad hecha a los supuestos de personas valetudinarias, el arresto domiciliario y la detención judicial preventiva son instituciones procesal penales sustancialmente distintas. De ahí que sea un despropósito acudir a ordenamientos que recogen modelos restringidos para justificar el tratamiento que debe otorgarse al arresto domiciliario en nuestro medio.

 

18.              Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intérprete de la Constitución, no puede considerar al ordenamiento infraconstitucional, por si solo, como el factor determinante de sus interpretaciones. Motivo por el cual, es necesario revisar si, desde una perspectiva constitucional, puede equipararse el arresto domiciliario con la detención preventiva. Para tales efectos, debe recurrirse al uniforme criterio que este Tribunal ha expuesto sobre el particular y que, dentro de este contexto, constituye jurisprudencia vinculante para todos los poderes públicos.

 

19.              Así, en el Caso Chumpitaz Gonzales (STC 1565-2002-HC), en el que se pretendió cuestionar la constitucionalidad del dictado de un arresto domiciliario, este Colegiado señaló:

“[L]o primero que este Tribunal Constitucional debe destacar, teniendo en consideración los términos en que se ha formulado la pretensión, es que el análisis del presente caso no es sustancialmente igual a otros que, con anterioridad, se haya pronunciado (...).

En efecto, en el presente caso se cuestiona que el juzgador haya decretado contra el beneficiario el mandato de comparecencia con detención domiciliaria, mientras que en los casos a los que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, se cuestionaba supuestos de detención judicial preventiva. Tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios, pues es indudable que la primera de las mencionadas (la detención domiciliaria) se configura como una de las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda de ellas, esto es, la detención judicial preventiva, que, como se ha expuesto en la sentencia recaída en el caso Silva Checa contra el Poder Judicial, se trata siempre de una medida cuya validez constitucional se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, en tanto que comporta una restricción, en términos plenarios, de la libertad locomotoria del afectado con ella.” (Fundamento 2).

 

Este criterio ha sido invariablemente reiterado en diversas causas resueltas en esta sede (Caso Fernandini Maraví, STC 0209-2002-HC, Fundamento 2; Caso Bozzo Rotondo, STC 0376-2003-HC, Fundamento 2; entre otros).

 

20.              Por su parte, en el Caso Villanueva Chirinos (STC 0731-2004-HC), estableció lo siguiente:

“El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que la detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón al distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo.

No cabe duda que la detención domiciliaria supone una intromisión a la libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a que no es lo mismo permanecer por disposición judicial en el domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizante (...)”. (Fundamento 7).

 

21.              Basándose en estos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Constitucional precisó en el Caso Arbulú Seminario (STC 1725-2002-HC) que no es posible acumular el plazo de la detención domiciliaria al plazo de la detención preventiva para efectos de establecer si ha vencido, o no, el plazo máximo de detención del artículo 137º del Código Procesal Penal. Primero, porque dicho plazo sólo es aplicable a la detención preventiva; y, segundo, porque, tal como ha establecido este Tribunal en el Caso Berrocal Prudencio (STC 2915-2002-HC, Fundamentos 18 a 31) en relación con la detención judicial preventiva, en criterio que, mutatis mutandis, es aplicable a la detención domiciliaria, para determinar si existe, o no, afectación del derecho a que la libertad personal no sea restringida más allá de un plazo razonable, no es un elemento determinante la fijación de un plazo legal, sino el análisis de ciertos criterios a la luz de cada caso concreto.

 

Estos criterios son: a) la diligencia del juez en la merituación de la causa; b) la complejidad del asunto; y c) la conducta obstruccionista del imputado.

 

22.              Teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento el arresto domiciliario tiene elementos jurídico-justificatorios menos estrictos que la detención preventiva, en su aplicación concreta se han advertido distintas permisiones de imposible verificación en un modelo restringido. Es el caso de concesiones tales como que la elección del lugar en el que se aplique la medida corra a cargo del imputado, y no del juez, o de permitirse que la persona acuda a su centro de labores durante plazos fijos. Asimismo, han existido casos en los que el inculpado sometido a arresto domiciliario,

“(...) con autorización judicial, puede egresar de su domicilio a fin de realizar gestiones ante el colegio profesional del que es agremiado (fue el caso del ex vocal Daniel Lorenzzi Goicochea, quien acudió al Colegio de Abogados de Lima a fin de hacer frente a un proceso administrativo); puede votar en las elecciones gremiales; emitir voto en las elecciones generales; asistir a hospitales y clínicas cuando su salud lo requiera (fue el caso de Alex Wolfenson Woloch, quien en pleno juicio oral, visitó frecuentemente a su dentista)”. (Informe: Comentarios a la Ley N.º 28568 que modificó el artículo 47º del Código Penal sobre arresto domiciliario. Justicia Viva. Lima, julio, 2005).

 

 

23.              Así pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisión preventiva, y aun cuando comparten la condición de medidas cautelares personales, son supuestos sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario, el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances; no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión; no se pierde la relación con el núcleo familiar y amical; en determinados casos, se continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel.

 

§6. Obligación del legislador de respetar el principio de igualdad en el tratamiento de las instituciones

24.              En consecuencia, si bien cabe alegar una sustancial identidad entre los efectos personales de la prisión preventiva y los que genera la pena privativa de libertad, lo cual justifica que el tiempo de aquella se abone para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención, en modo alguno puede sostenerse lo mismo en lo que a la detención domiciliaria respecta.

 

Sin embargo, el legislador, a través de la ley impugnada, dispensó igual trato a ambos supuestos (el arresto domiciliario y la detención preventiva), con lo cual implícitamente está afirmando que la detención domiciliaria genera la misma incidencia sobre la libertad personal que la producida mientras se cumple pena privativa de libertad en un centro penitenciario. En otras palabras, el Congreso de la República ha optado por generar una “identidad matemática” entre el arresto domiciliario y la pena privativa de libertad, permitiendo que aquel y ésta sean equiparados, de manera tal que cada día de permanencia de la persona en su hogar o en el domicilio por ella escogido, sea homologado como un día purgado de la pena privativa de libertad, en el caso que sea dictada una sentencia condenatoria.

 

Tal hecho, de conformidad con lo expuesto, resulta manifiestamente irrazonable y contrario a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reseñada.

 

Dicho criterio, además, como correctamente se advirtió en la audiencia pública de esta causa, el día de hoy, daría lugar a que más tarde pueda pretenderse el cumplimiento de penas privativas de libertad no en un centro de reclusión, sino en el domicilio del sentenciado, lo que evidentemente sería un despropósito, si se tiene en cuenta que el inciso 21 del artículo 139 de la Constitución, exige el cumplimiento de las penas privativas de la libertad en un establecimiento penal, a efectos de que se logren los fines del régimen penitenciario, esto es, la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad  (inciso 22 del artículo 139 de la Constitución).

 

25.             Este Colegiado considera también que ello afectaría el principio de igualdad. En efecto, tal como ha sostenido,

“(...) la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos.” (Caso Regalías Mineras, STC 0048-2004-AI, Fundamento 61).

 

El principio de igualdad proscribe la posibilidad de que el legislador otorgue idéntico tratamiento a dos instituciones sustancialmente distintas, sin base objetiva y razonable que justifique su decisión.

 

26.              No obstante, podría pretenderse alegar la razonabilidad de la disposición impugnada desde la perspectiva del derecho a la libertad personal de los penados. En efecto, desde este enfoque, más allá de la ausencia de identidad entre los efectos personales que genera el arresto domiciliario, por un lado, y la detención preventiva y la pena privativa de libertad, por otro, es factible argumentar que, con tal medida, el derecho a la libertad personal de los penados se optimiza, pues el tiempo de cumplimiento de la pena en un centro penitenciario se reduciría considerablemente o, incluso, en determinados supuestos, sencillamente no tendría lugar. Se trataría de un supuesto en el que, si bien se dota al derecho fundamental a la libertad personal de un “contenido adicional” ajeno a su contenido constitucionalmente protegido, en última instancia resulta “favorecida” la libertad en su nivel subjetivo.

 

27.              Ocurre, sin embargo, que el Tribunal Constitucional, por obligación, no agota su función de supremo intérprete de la Constitución en una mera valoración de los derechos fundamentales en su vertiente subjetiva. Tal perspectiva, por parcial e insuficiente, desemboca inexorablemente en un grave error que generaría prelaciones absolutas entre los propios derechos fundamentales, o entre estos y los otros bienes esenciales para la convivencia democrática en un Estado social y democrático de derecho.

 

De ahí que toda previsión que favorezca al derecho subjetivo a la libertad personal más allá de su contenido constitucionalmente protegido, sólo resultará válida si no afecta de modo desproporcionado el cuadro material de valores reconocido en la Carta Fundamental; es decir, en la medida en que no vacíe los contenidos o desvirtúe las finalidades que los otros derechos fundamentales (en sus dimensiones subjetiva y objetiva) cumplen en el ordenamiento jurídico o, en general, aquella que cumplen los bienes esenciales a los que la Constitución explícita o implícitamente concede protección, por resultar imprescindibles para la consolidación de todo Estado social y democrático de derecho, y para que éste pueda hacer frente a toda amenaza contra los principios constitucionales en que se sustenta.

 

28.              Así las cosas, si bien la pretendida identidad entre un arresto domiciliario y la pena privativa de libertad permite que el penado se encuentre menos tiempo confinado en un centro de reclusión, o incluso, que no ingrese nunca a éste a pesar de haber incurrido en un delito, es preciso preguntarse si acaso ello no desvirtúa los fines que el poder punitivo del Estado cumple en una sociedad democrática.

 

29.              Para arribar a una respuesta satisfactoria ante tal interrogante, es preciso, primero, determinar cuáles son los fines que la pena cumple en un Estado social y democrático de derecho. En segundo término, establecer si dichos fines deben ser considerados como bienes constitucionalmente protegidos. Y, finalmente, determinar si el precepto impugnado los ha afectado de modo desproporcionado, para lo cual será preciso acudir al test de proporcionalidad.

 

§7. Teorías acerca de la finalidad de la pena privativa de libertad

A) Teoría de la retribución absoluta

30.              Son distintas las teorías de los fines de la pena desarrolladas en la doctrina. Una es la teoría de la retribución absoluta, cuyos exponentes son Kant y Hegel. Según ella, la pena no cumple ninguna función social, pues es una institución independiente de su esfera social; es decir, agota toda virtualidad en la generación de un mal al delincuente, de modo tal que el Estado, en representación de la sociedad, toma venganza por la afectación de algún bien jurídico relevante, aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurídico. Se trata de la concreción punitiva del antiguo principio del Talión: “ojo por ojo, diente por diente”.

 

Esta teoría no sólo carece de todo sustento científico, sino que es la negación absoluta del principio-derecho a la dignidad humana, reconocido en el artículo 1º de nuestra Constitución Política, conforme al cual

“La defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.”

 

B) Teoría de la prevención especial

31.              Por otra parte, la teoría de la prevención especial o también denominada teoría de la retribución relativa, centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe generar en el penado o, cuando menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados. De esta manera, la finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases: a) en el momento de su aplicación misma, teniendo como propósito inmediato disuadir al delincuente de la comisión de ilícitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitación de la libertad personal que significa su aplicación; y, b) en el momento de su ejecución, la cual debe encontrarse orientada a la rehabilitación, reeducación y posterior reinserción del individuo a la sociedad. Esta finalidad encuentra una referencia explícita en el inciso 22 del artículo 139º de la Constitución:

“Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(...)

22.             El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.”

 

C) Teoría de la prevención general

32.              La teoría de la prevención general circunscribe su análisis, antes que en el penado, en el colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene por finalidad influir en la sociedad a través de la efectividad de la amenaza penal y su posterior ejecución en aquellos que, mediante una conducta antijurídica, atentan contra valores e intereses de significativa importancia en el ordenamiento jurídico y que, por tal motivo, son objeto de protección por el Derecho Penal.

 

Hoy se reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teoría de la prevención general. La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto intimidatorio que genera la amenaza de su imposición en aquellos individuos con alguna tendencia hacia la comisión del ilícito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la cual todo individuo proclive a la criminalidad genere el grado de reflexión suficiente para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio. En algunos supuestos, dicho efecto es resultado, antes que de la gravedad de la pena preestablecida, del grado de riesgo de ser descubierto, durante o después de la comisión del delito. 

 

Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevención general los que alcanzan mayor relevancia. Claus Roxin, los resume del siguiente modo:

“(...) el efecto de aprendizaje motivado socio-pedagógicamente, el `ejercicio de la confianza en el derecho´ que se produce en la población por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente, el efecto de satisfacción que se instala cuando la conciencia jurídica se tranquiliza como consecuencia de la sanción por sobre el quebrantamiento del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado.” (Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad. En: Determinación judicial de la pena. Compilador Julio B. J. Maier. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1993, p. 28).

 

D) Teorías de la unión

33.             Finalmente, las teorías de la unión sostienen que tanto la retribución como la prevención general y especial, son finalidades de la pena que deben ser perseguidas de modo conjunto y en un justo equilibrio.

 

§8. Derecho Penal y Constitución

34.             Expuestas las distintas teorías en torno a la finalidad que cumple la pena privativa de libertad, corresponde evaluar la temática desde una perspectiva constitucional, para lo cual conviene, ante todo, analizar la relación entre el Derecho Penal y el sistema material de valores reconocido en la Constitución.

 

35.             El Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula el ius puniendi, monopolio del Estado, y que, por tal razón, por antonomasia, es capaz de limitar o restringir, en mayor o menor medida, el derecho fundamental a la libertad personal. De ahí que, desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como antijurídica, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal, sólo será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como resulta evidente, sólo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho fundamental.

 

Como correctamente apunta Carbonell Mateu,

“Por relevancia constitucional no ha de entenderse que el bien haya de estar concreta y explícitamente proclamado por la Norma Fundamental. Eso sí, habría de suponer una negación de las competencias propias del legislador ordinario. La Constitución contiene un sistema de valores compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpretación que se realice de la norma fundamental no ha de ser estática sino dinámica; esto es adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra índole que se vayan produciendo. De esta manera puede decirse que el derecho penal desarrolla, tutelándolos, los valores proclamados en la Constitución y los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que detrás de cada precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional.” (Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Valencia: Tirant lo blanch, 1999, p. 37)

 

36.             En ese sentido, dentro de los límites que la Constitución impone, el legislador goza de un amplio margen para diseñar la política criminal del Estado. Entre tales límites no sólo se encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario y en aras de la protección de bienes constitucionalmente relevantes, sino también la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena.

 

§9. Los fines de la pena desde una perspectiva constitucional

37.             Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribución absoluta como el fin de la pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sanción punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensión de que ésta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a éste en objeto de la política criminal del Estado, negando su condición de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o más execrable que la propia conducta del delincuente.

 

38.             Sin embargo, las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática.

 

Existen, distribuidas, una serie de competencias entre distintos órganos constitucionales expresamente dirigidas a combatir el delito. Así, el artículo 166º de la Constitución, prevé que la Policía Nacional,

“(...) tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público o privado. Previene investiga y combate la delincuencia (...).”

 

Es de destacarse, asimismo, la función primordial que el artículo 59º de la Constitución confiere al Ministerio Público en la salvaguardia de los intereses públicos que se puedan ver amenazados o afectados por el delito:

“Corresponde al Ministerio Público:

1.             Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.

2.             Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia.

3.             Representar en los procesos judiciales a la sociedad.

4.             Conducir, desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.

5.             Ejercitar la acción penal de oficio o a pedido de parte.

6.             (...).”

 

Sin embargo, tal como ha destacado este Tribunal

“(...) la función punitivo-jurisdiccional es privativa del Poder Judicial.” (Caso Antejuicio Político. STC 0006-2003-AI, Fundamento 18).

 

En efecto, es al Poder Judicial -encargado de ejercer la administración de justicia que emana del pueblo (artículo 138º de la Constitución)- a quien corresponde establecer las responsabilidades penales. Ello quiere decir que el Poder Judicial es el órgano que, en estricto respeto del principio de legalidad penal, y con la independencia que la Constitución le concede y exige (inciso 2 del artículo 139º e inciso 1 del artículo 146º de la Constitución), debe finalmente reprimir las conductas delictivas comprobadas en un debido proceso, con la pena que resulte correspondiente.

 

39.             Por otra parte, el particular daño que el delito genera en el Estado social y democrático de derecho motiva que su flagrancia o el peligro de su inminente realización, sea causa expresamente aceptada por la Constitución para la limitación de diversos derechos fundamentales. Así, por ejemplo, el inciso 9 del artículo 2º de la Constitución establece que:

“Toda persona tiene derecho:

(...)

9. A la inviolabilidad de domicilio. Nadie puede ingresar en él, ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración (...).”

 

Mientras que el literal f, inciso 24 del artículo 2º, señala:

“Nadie puede ser detenido, sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. (...).”

 

Asimismo, el literal g, inciso 24 del mismo artículo estipula:

“Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos en la ley.(...)”

 

Incluso, el delito flagrante se constituye en un límite a la inmunidad parlamentaria de los congresistas (artículo 93º de la Constitución).

 

40.             En consecuencia, las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito, operan como garantía institucional de las libertades y la convivencia armónica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada.

 

En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificación de la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en la conducta antijurídica (prevención general en su vertiente negativa). En segundo término, desde la perspectiva de su imposición, se renueva la confianza de la ciudadanía en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente en

“(...) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...)” (artículo 44º de la Constitución),

se materializa con la sanción del delito (prevención especial en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensión objetiva (inciso 24 del artículo 2º de la Constitución).

 

Asimismo, la grave limitación de la libertad personal que supone la pena privativa de libertad, y su quantum específico, son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su proceso de desmotivación hacia la reincidencia (prevención especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecución de la pena, ésta debe orientarse a la plena rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (prevención especial de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso 22 del artículo 139º de la Constitución).

 

41.             Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos.

 

42.             Pero a su vez, ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer “a toda costa” la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material.

 

Es más, ninguna medida tendiente a la resocialización del imputado (prevención especial), podría anular el efecto preventivo general, sobre todo en su vertiente positiva, pues, como ha establecido la Corte Constitucional italiana:

“(...) al lado de la reeducación del condenado, la pena persigue otros fines esenciales a la tutela de los ciudadanos y del orden jurídico contra la delincuencia” (Sentencia N.º 107/1980, Fundamento 3).

 

Dicha Corte, en criterio que este Tribunal comparte, rechaza

“que la función y el fin de la pena misma se agoten en la `esperada enmienda´ del reo, pues tiene como objeto exigencias irrenunciables de `disuación, prevención y defensa social´” (Idem).

 

Mientras que la Corte Constitucional colombiana ha destacado que

“Por vía de los beneficios penales, que hacen parte de los mecanismos de resocialización creados por el legislador en favor del imputado, no puede (...) contrariarse el sentido de la pena que comporta la respuesta del Estado a la alarma colectiva generada por el delito, y mucho menos, el valor de la justicia en darle a cada quien lo suyo de acuerdo a una igualdad proporcional y según sus propias ejecutorias” (Sentencia C-762/02, Fundamento 6.4.5)

 

En consecuencia, toda ley dictada como parte de la política criminal del Estado será inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrático de derecho.

 

§10. Aplicación del test de proporcionalidad a la ley impugnada

43.             Destacados los fines de la pena como bienes constitucionalmente protegidos, corresponde evaluar la disposición cuestionada a la luz del test de proporcionalidad. En otras palabras, corresponde evaluar si la norma cuestionada ha desvirtuado la finalidad que cumple la pena privativa de libertad en el orden constitucional.

 

44.             Tal como quedó dicho, el fin que persigue la ley en cuestión, prima facie, no puede ser considerado como constitucionalmente inválido, toda vez que optimiza la libertad personal del penado al reducir el tiempo de purgación de pena en un establecimiento penitenciario. Y, desde luego, la medida adoptada, esto es, permitir que para tales efectos se abone el tiempo de arresto domiciliario al cómputo de la pena impuesta, a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de arresto, resulta idóneo para alcanzar dicho objetivo.

 

45.             Sin embargo, ¿resulta razonable que el tiempo de arresto domiciliario (con las características que tiene en nuestro ordenamiento procesal penal vigente) sea computado “día por día” con la pena privativa de libertad?

 

46.             Para este Tribunal Constitucional, una medida como la descrita vacía de contenido la finalidad preventivo-general de la pena privativa de libertad, pues reduce irrazonablemente la posibilidad de que genere un suficiente efecto intimidatorio. Además, y lo que es más grave, desvirtúa la posibilidad de que la sociedad afiance su confianza en el orden penitenciario constitucional, pues se observará con impotencia cómo delitos de naturaleza particularmente grave son sancionados con penas nimias, o absolutamente leves en relación al daño social causado. Ello alcanza mayores y perniciosas dimensiones en una sociedad como la nuestra en la que, de por sí, la credibilidad de la ciudadanía en los poderes públicos se encuentra significativamente mellada.

 

47.             Las funciones de valoración, pacificación y ordenación de este Tribunal lo obligan, en la resolución de cada causa, y más aún si se trata de un proceso de inconstitucionalidad, a no prescindir de los signos que revela la realidad concreta relacionada con la materia de la que se ocupa la ley que es objeto de control. En atención a ello, es preciso destacar que al 10 de junio del presente año, de las 75 personas a las que se había impuesto la medida de arresto domiciliario, 50, es decir, más del 66%, eran personas acusadas de encontrarse vinculadas con actos de corrupción tanto de la década pasada como recientes (Diario La República del 10 de junio de 2005, p. 6). Es decir, se trata de conductas que no sólo resultan contrarias al orden jurídico penal, sino que se riñen con los más elementales designios de la ética y la moral, y consiguientemente, con los valores hegemónicos de la axiología constitucional.

 

Tal como afirma el Preámbulo de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, ratificada por el Estado peruano el 4 de abril de 1997,

“[L]a corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los  pueblos;

(...) la democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región,  por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio; (...)”.

Estos factores despejan toda duda respecto a la inconstitucionalidad del precepto impugnado, ya que anula todo fin preventivo-general de la pena privativa de libertad, al equipararla al arresto domiciliario. Es evidente que la punición benevolente de hechos que generan un repudio social absoluto y que afectan en grado sumo diversos bienes jurídicos de particular relevancia constitucional, mina la confianza de la población en el Derecho, con el consecuente riesgo para la consolidación del cuadro material de valores recogido en la Carta Fundamental.

 

48.             Por otra parte, la norma resulta también contraria a la finalidad preventivo-especial de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba el arresto domiciliario como una limitación de la libertad personal idéntica a la pena privativa de libertad, debilita e incluso descarta toda posibilidad de que internalice la gravedad de su conducta. Esto resultará particularmente evidente en el caso de delitos de corrupción, en los que los beneficios generados por la comisión del delito aparecerán como significativamente superiores a la gravedad de la pena impuesta como consecuencia de su comisión. La tendencia a la reiteración de esta conducta  es, pues, un peligro inminente para la sociedad.

 

49.             Asimismo, aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitación y resocialización del penado que dispensan nuestros centros carcelarios no son óptimas, la posibilidad de que dichos objetivos se cumplan será menor, mientras se reduzca el tiempo de ejecución de la pena privativa de libertad.

 

50.             Por las razones expuestas, este Tribunal considera inconstitucional la disposición impugnada en el extremo que permite que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de arresto domiciliario.

 

 

Ello significa que es inconstitucional la frase “y domiciliaria” del primer párrafo del artículo 47º del Código Penal, modificado por el Artículo Único de la Ley N.º 28568.

 

§11.Efectos en el tiempo de la presente sentencia

51.              En mérito a la “fuerza de ley” atribuida a las sentencias del Tribunal Constitucional, y a la luz de una interpretación que concuerda el artículo 204º de la Constitución, que establece la función de este Tribunal de dejar sin efecto las leyes que resulten incompatibles con la Norma Fundamental, con el artículo 103º de la Constitución, que establece que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo, el legislador del Código Procesal Constitucional ha establecido en su artículo 83º, que:

“Las sentencias declaratorias de (...) inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103º (...) de la Constitución.(...)”.

 

Es decir, dicho precepto autoriza a que, en virtud de una sentencia de este Colegiado expedida en los procesos de inconstitucionalidad, se declare la nulidad de resoluciones judiciales amparadas en leyes penales declaradas inconstitucionales, en la medida que de dicha retroactividad se desprenda algún beneficio para el reo.

 

52.              No obstante, el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado. Si tal fuera el caso, toda ley más favorable, incluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente deberían desplegar sus efectos retroactivos concediendo la libertad al delincuente.

 

La interpretación de aquello que resulte más favorable al penado debe ser interpretado a partir de una comprensión institucional integral, es decir, a partir de una aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación.

 

De ahí que, como quedó dicho, por ejemplo, las leyes inconstitucionales que conceden algún beneficio para el reo no podrán desplegar tales efectos porque, siendo el control difuso un poder-deber de toda la judicatura (artículo 138º de la Constitución), el juez a quien se solicite su aplicación retroactiva deberá inaplicarla por resultar incompatible con la Constitución.

 

La retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de efectos jurídicos.

 

53.              Asimismo, la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable debe ser ponderada a partir de una equilibrada valoración comparativa con la finalidad que cumplen las penas en contextos de especial convulsión social. Así, por ejemplo, si en dicho escenario

“(...) se agravan las penas de los delitos de hurto y de robo con fuerza en las cosas para evitar el pillaje y los saqueos que propicia tal situación excepcional, no resultará desproporcionada la imposición de tales penas cuando en un momento posterior a la vigencia temporal de dicha ley penal se juzguen los hechos acaecidos durante la misma y se aplique, no la nueva ley más favorable, sino la anterior más dura. La nueva ley se debe a que ha cambiado el contexto fáctico relevante para la valoración penal concreta de la conducta, pero no la valoración penal que merecen los comportamientos realizados en tales circunstancias. Es más: el legislador seguirá considerando que la pena anterior era la más adecuada a la solución del conflicto suscitado -era la mínima necesaria y proporcionada para proteger ciertos bienes en ciertas circunstancias-, por lo que lo que produciría la aplicación de las nuevas penas, las más leves, es la parcial desprotección de ciertos bienes sociales esenciales”. (Lascuraín Sánchez, Juan Antonio. Sobre la retroactividad penal favorable. Madrid: Cuadernos Civitas, 2000, p. 38).

 

54.              Es indudable que el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable se encuentra en directa relación con el derecho fundamental a la libertad personal del condenado. En consecuencia, el primer límite a la aplicación retroactiva de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad se encuentra en los supuestos en los que dicha retroactividad genere una afectación del derecho fundamental a la libertad personal.

 

Sucede, sin embargo –y tal como se ha expresado en la presente sentencia-, que no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal el hecho de que se permita que el tiempo de arresto domiciliario impuesto a cualquier persona (con excepción de las valetudinarias), sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de arresto. Por el contrario, dicha previsión resulta manifiestamente inconstitucional, por desvirtuar la finalidad de las penas en el Estado social y democrático de derecho.

 

55.              La función integradora del Tribunal Constitucional ha comportado que en reiteradas ocasiones tenga que supeditar la determinación de los efectos de sus sentencias a la optimización de la fuerza normativo-axiológica de la Constitución, evitando de esa manera que, en virtud de un análisis literal y asistemático de las normas que regulan la materia, se contravengan las principales funciones de los procesos constitucionales, cuales son:

“(...) garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. (Artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).

 

56.              Así, por ejemplo, en el Caso Legislación Antiterrorista (STC 0010-2002-AI), en relación con el artículo 103º de la Constitución, este Colegiado ha sostenido que:

“(...) tal regla, al autorizar la eventual realización de un nuevo juzgamiento, no limita la posibilidad del Tribunal Constitucional de modular los efectos en el tiempo de su decisión. Es decir, de autorizar que el propio Tribunal, en su condición de intérprete supremo de la Constitución, pueda disponer una vacatio setentiae, y de esa manera permitir que el legislador democrático regule en un plazo breve y razonable, un cauce procesal que permita una forma racional de organizar la eventual realización de un nuevo proceso para los sentenciados por el delito de traición a la patria.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la presente sentencia no anula automáticamente los procesos judiciales donde se hubiera condenado por el delito de traición a la patria al amparo de los dispositivos del Decreto Ley N°. 25659 declarados inconstitucionales. Tampoco se deriva de tal declaración de inconstitucionalidad que dichos sentenciados no puedan nuevamente ser juzgados por el delito de terrorismo (...)”.

57.             De esta manera, reafirmando sus funciones de valoración, ordenación y pacificación, este Colegiado llevó a cabo un justo balancing entre los derechos subjetivos de las personas acusadas de la comisión del delito de terrorismo y el interés de la sociedad de reprimir un delito de inestimable gravedad para la estabilidad del orden democrático, y frente al que el Constituyente había mostrado su especial repudio (literal f, inciso 24 del artículo 2º, y artículos 37º y 173º de la Constitución).

 

58.             Esta exigencia del Estado Constitucional no es menos intensa en el ámbito internacional de los derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha efectuado similar ponderación al dejar en manos de los diferentes Estados la decisión sobre la libertad personal de las personas involucradas en actos terroristas, a pesar de haberse acreditado la afectación de su derecho al debido proceso:

“Corresponde al Estado, en su caso, llevar a cabo -en un plazo razonable- un nuevo proceso que satisfaga ab initio las exigencias del debido proceso legal, realizando ante el juez natural (jurisdicción ordinaria) y con plenas garantías de audiencia y defensa para los inculpados. La Corte no se pronuncia sobre la libertad provisional de estos, porque entiende que la adopción de dicha medida precautoria corresponde al tribunal nacional competente.” (Caso Castillo Petruzzi. Sentencia del 4 de septiembre de 1998. Serie C, núm. 41).

 

59.             Una ponderación no menos equilibrada se requiere en un asunto en el que, como en el presente caso, se encuentra directamente involucrada la eficacia de la lucha anticorrupción prevista por el Estado peruano como su principal objetivo en el diseño de la política criminal de los últimos 5 años. No sólo por una cuestión de connotación sociológica, sino porque, en el plano normativo-constitucional, tal como ocurre con el terrorismo, el tráfico ilícito de drogas, el espionaje, la traición a la patria y el genocidio, el Constituyente ha advertido la dimensión particularmente disvaliosa de los actos de corrupción, por la magnitud de daño que provocan al cuadro material de valores reconocido por la Constitución.

 

Es así que, como una medida preventiva, ha considerado en el artículo 41º de la Constitución que

“Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer una declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley”.

 

E incluso hace alusión a una de las concretas manifestaciones de los delitos de corrupción y a reglas específicas a aplicarse en el procesamiento de delitos de dicha índole:

“Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.

La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo para su inhabilitación para la función pública.

El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado”.

 

60.             El cumplimiento efectivo de la pena y, por ende, la consecución de la plena eficacia de los fines de la pena privativa de libertad en un Estado social y democrático de derecho, en especial en aquellos supuestos en los que es impuesta a los individuos que han incurrido en actos de corrupción, es un valor de especial relevancia en el ordenamiento constitucional.

 

61.             Así las cosas, si bien no es posible que por medio de esta sentencia se puedan anular los efectos beneficiosos para el reo que el extremo viciado de inconstitucionalidad de la ley impugnada cumplió en el pasado, ello no obsta para que, a partir del día siguiente de publicación de esta sentencia, dicho extremo quede sin efecto incluso en los procesos que se hayan iniciado mientras estuvo vigente, esto es, en aquellos procesos en los que los efectos inconstitucionales de la ley aún se vienen verificando.

 

Y es que, tal como quedo dicho en el Fundamento 5, supra, la declaración de inconstitucionalidad, a diferencia de la derogación, anula los efectos de la norma, o lo que es lo mismo, su capacidad reguladora, por lo que, una vez declarada su inconstitucionalidad, será imposible aplicarla.

 

62.              En consecuencia, por virtud del efecto vinculante de una sentencia del Tribunal Constitucional para todos los poderes públicos (artículo 82º del Código Procesal Constitucional), las solicitudes de aplicación de la ley impugnada (en lo que a la detención domiciliaria se refiere) que no hayan sido resueltas, deberán ser desestimadas, por haber cesado sus efectos inconstitucionales.

 

63. Del mismo modo, los jueces o tribunales que tengan en trámite medios impugnatorios o de nulidad en los que se solicite la revisión de resoluciones judiciales en las que se haya aplicado el precepto impugnado (en lo que a la detención domiciliaria se refiere), deberán estimar los medios impuganatorios y declarar nulas dichas resoluciones judiciales, por no poder conceder efecto alguno a una disposición declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional.

 

64. Precísese que la obligación de los jueces y magistrados de actuar de conformidad con lo reseñado en los dos fundamentos precedentes, es exigible incluso antes de la publicación de esta sentencia en el diario oficial El Peruano, pues los criterios jurisprudenciales vertidos en relación con las sustanciales diferencias entre el arresto domiciliario y la detención judicial preventiva, imponen la aplicación del control difuso contra la ley impugnada.

 

Una interpretación distinta supondría reconocer que el Estado social y democrático de derecho carece de los instrumentos que permiten garantizar la plena vigencia de los principios en los que se sustenta, así como de los derechos y libertades que está llamado a defender; lo que para este supremo intérprete de la Constitución resulta, a todas luces, inaceptable.

 

65.  El Tribunal Constitucional lamenta que el Congreso de la República, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial no hayan advertido el serio daño a la lucha contra la corrupción que la ley impugnada cometía, así como la manifiesta inconstitucionalidad en que incurría. Es por ello que exhorta a los poderes públicos a guardar in suo ordine una especial diligencia en el combate contra este flagelo social, que debe ser extirpado no sólo mediante medidas sancionatorias, sino también a través de una intensa política educativa que incida en los valores éticos que deben prevalecer en todo Estado social y democrático de derecho.


 

§12. Relaciones entre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el control difuso

66.  La jurisprudencia de este Colegiado es meridianamente clara al negar algún tipo de identidad sustancial entre los elementos justificatorios y los efectos personales del arresto domiciliario con la detención judicial preventiva (Cfr. Fundamentos 19 a 21 supra). En consecuencia, estima conveniente recordar al Poder Judicial que, de conformidad con el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,

“Los Jueces interpretan y aplican la leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.

 

En tal sentido, al momento de evaluar si les corresponde ejercer el poder-deber de aplicar el control difuso contra una determinada ley (artículo 138 de la Constitución), todos los jueces y magistrados del Poder Judicial, bajo las responsabilidades de ley, se encuentran en la obligación de observar las interpretaciones realizadas por el Tribunal Constitucional que tengan conexión manifiesta con el asunto, lo que, conviene enfatizar, no ha sido efectuado por la judicatura al momento de conocer algunas causas en las que se solicitó la aplicación de la norma impugnada.

 

67.  Finalmente, aun cuando en nuestro ordenamiento no se encuentra previsto un control jurisdiccional-preventivo de constitucionalidad de la leyes, existe, sin embargo, de conformidad con el artículo 108º de la Constitución, la obligación del Congreso de la República y del Poder Ejecutivo de ejercer ese control en un nivel político-preventivo, para cuyos efectos tienen la obligación de observar los criterios vinculantes sentados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; máxime en aquellos asuntos relacionados con el diseño de la política criminal y legislativa del Estado orientada a enfrentar aquellos hechos delictivos que, como los actos de corrupción, afectan la estabilidad, la seguridad, la justicia y la paz ciudadanas en las que se sustenta todo Estado social y democrático de derecho.

 

 

VII. FALLO

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

 

HA RESUELTO

 

1.      Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos.


 

2.      Declarar la inconstitucionalidad de la frase “y domiciliaria” del primer párrafo del artículo 47º del Código Penal, modificado por el Artículo Único de la Ley N.º 28658. En consecuencia,

 

A) Con relación al efecto normativo de esta sentencia:

Inconstitucional el extremo de la disposición que permite que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de arresto.

 

B) Con relación al efecto en el tiempo de esta sentencia y a su aplicación a procesos en trámite:

Ningún juez o magistrado de la República puede aplicar el precepto impugnado, por haber cesado en sus efectos.

 

En tal sentido, de conformidad con los Fundamento 62 y 63, supra, las solicitudes de aplicación de la ley impugnada (en lo que a la detención domiciliaria se refiere) que todavía no hayan sido resueltas, deberán ser desestimadas, por haber cesado los efectos inconstitucionales de la ley impugnada.

 

Del mismo modo, los jueces o magistrados que tengan en trámite medios impugnatorios o de nulidad en los que se solicite la revisión de resoluciones judiciales en las que se haya aplicado el precepto impugnado (en lo que a la detención domiciliaria se refiere), deberán estimar los recursos y declarar nulas dichas resoluciones judiciales, por no poder conceder efecto alguno a una disposición declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional.

 

Precísese que la obligación de los jueces y magistrados de actuar de conformidad con lo reseñado en los fundamentos 62 y 63 supra, es exigible incluso antes de la publicación de esta sentencia en el diario oficial El Peruano, pues los criterios jurisprudenciales vertidos en relación con las sustanciales diferencias entre el arresto domiciliario y la detención judicial preventiva, imponen la aplicación del control difuso contra la ley impugnada.

 

3.      Exhorta al Poder Judicial a resolver los procesos penales, en los que existan personas privadas de su libertad, dentro de un plazo máximo de 36 meses, de conformidad con el artículo 137º del Código Procesal Penal.

 

4.     Exhorta al Congreso de la República para que, en el Presupuesto 2006, considere plazas suficientes que permitan a los magistrados del Poder Judicial y el Ministerio Público resolver la totalidad de los procesos penales seguidos por delitos de corrupción.

 

5.     Exhorta al Ministerio Público a velar  por el cabal cumplimiento del principio de legalidad en los procesos judiciales y al cumplimiento de los criterios jurisprudenciales vinculantes del Tribunal Constitucional.


 

6.     Exhorta al Consejo Nacional de la Magistratura para que exija los informes trimestrales respecto de los procesos penales en los que no se hayan realizado diligencias durante un plazo razonable, que facilitarían el vencimiento del plazo máximo de detención judicial preventiva.

 

Publíquese y notifíquese.

 

SS.

 

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

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EXP. N.° 00018-2007-PI/TC AREQUIPA

EXP. N.° 00018-2007-PI/TC

AREQUIPA

MUNICIPALIDAD PROVINCIAL 

DE CASTILLA (AREQUIPA)

 

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

            En Arequipa, a los 24 días del mes octubre de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez  Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

 

I. ASUNTO

 

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Provincial de Castilla (Arequipa) contra la Ley N.º 28162  “Ley que precisa los alcances de la Ley N.º 27160 y modifica el artículo 2º de dicha norma ordenando el pago del justiprecio respectivo”.

 

II. DATOS GENERALES

 

Tipo de proceso                           :      Proceso de inconstitucionalidad.

 

Demandante                                 :     Municipalidad Provincial de Castilla (Arequipa).

 

Norma sometida a control             :     Ley N.º 28162.

 

Normas constitucionales  cuya      :      Artículo 70º de la Constitución.

vulneración se alega.

 

Petitorio                                       :     Se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.º 28162, que precisa los alcances de la Ley N.º 27160 y modifica su artículo 2º, por ser contraria al principio bien común consagrado en el artículo 70º de la Constitución Política.

 

 

III. NORMA SUJETA A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

 

 

Ley N.º 28162

 

                   Ley que precisa los alcances de la Ley N.º 27160 y Modifica el artículo 2º de    dicha norma ordenando el pago del justiprecio respectivo.

 

 

                               Artículo 1.- Objeto de la Ley

 

                                   Precísase que la exclusión de área a la que se refiere el artículo 1º de la                      Ley N.º 27160 es una expropiación, de acuerdo a lo normado por la Ley N.º 27117 y demás normas legales conexas.

 

                               Artículo 2.- Del pago del justiprecio

 

                    El sujeto activo de la expropiación a que se refiere el artículo 1º de la presente  Ley, Empresa Prestadora del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Arequipa S.A. - SEDAPAR deberá pagar el justiprecio que el Consejo Nacional de Tasaciones (CONATA) estipule a favor de la Asociación Mutualista de Pequeños Agricultores de Cayma y Anexos de Arequipa, Irrigación El Cural - AMPACA, sujeto pasivo de la expropiación y propietario del área transferida a SEDAPAR S.A. mediante Ley N.º 27160”.

 

 

IV. ANTECEDENTES

 

 

A) ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDANTE

 

Con fecha 22 de mayo de  2007 el Alcalde de la Municipalidad Provincial de Castilla de Arequipa solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.º 28162, porque considera que es contraria al artículo 70º de la Constitución, toda vez que perjudica el bien común.

 

Manifiesta que mediante la Ley N.º 12398 –artículo 2º–, se adjudicó a favor de AMPACA un área de 5,352 hectáreas bajo la condición de que fuera puesta bajo riego a fin de aprovechar las aguas de los ríos Chili y Borracho y las lagunas de Anantas. Pero no señaló que tal adjudicación fuera en propiedad. Pese a ello, AMPACA inscribió en Registros Públicos un área de 7,647.83 hectáreas y nunca cumplió con la condición referida.

 

Asimismo la parte demandante señala que la Ley N.º 27160 modificatoria de la Ley N.º 12398 excluyó de la superficie adjudicada a AMPACA un área de 341,29 hectáreas SIC  que no habían sido adjudicadas por la Ley N.º 12398, y que sin embargo fueron  inscritas en registros públicos, y que de este modo dichas áreas fueron revertidas al dominio del Estado y adjudicadas a título gratuito a favor de la EPS SEDAPAR S.A. para ser destinada a la construcción de lagunas de oxidación. Refiere también que la Ley Nº 27160  no había establecido propiedad ya que no existe acto jurídico que acredite de manera fehaciente la transferencia de dominio, sino simplemente  se trata de una reversión, y que no obstante la Ley N.º 28162 calificó la exclusión como una expropiación y estableció la obligación de SEDAPAR S.A. de pagar a favor de AMPACA el justiprecio que CONATA estipule.

    

B) ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

 

Con fecha 25 de septiembre de 2007 se apersona el Procurador del Congreso y contesta la demanda solicitando que se declare infundado el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N.º 28162, por cuanto tal norma no contraviene la Constitución por el fondo ni por la forma, total o parcialmente, como tampoco directa o indirectamente.

 

Manifiesta que no es admisible evaluar la propiedad del mencionado terreno, aspecto fundamental de la controversia, puesto que dicho pedido no se ajusta a la naturaleza del  proceso de inconstitucionalidad, debiendo discutirse en la vía jurisdiccional ordinaria, siendo ésta el proceso abreviado regulado en el Código Procesal Civil que establece las normas aplicables a las impugnaciones que se deriven de un procedimiento expropiatorio.

 

Refiere también que en el presente proceso de inconstitucionalidad no se admite estación probatoria y en tal sentido el cuestionamiento sobre la propiedad del terreno expropiado requerirá necesariamente la presentación de determinadas pruebas, como planos, peritajes especializados para determinar los límites y linderos del terreno cuestionado, la presentación de los respectivos títulos posesorios, entre otros medios probatorios que el juez disponga actuar, y en caso de existir terceros con derechos involucrados, estos deberán participar ejerciendo la defensa de sus derechos e intereses.

 

Por otro lado, sobre la constitucionalidad de la Ley N.º 28162 impugnada, considera que mediante Ley N.º 12398 las Pampas del Cural y Anexos fueron adjudicadas y posteriormente inscritas como propiedad de AMPACA; y debido a una inadecuada técnica legislativa se estableció una “exclusión” (artículo 1º Ley N.º 27160) al terreno de AMPACA para adjudicarlo (artículo 2 Ley N.º 27160) a SEDAPAR S.A., cuando en realidad se estaba despojando de la propiedad a AMPACA. Debido a dicho error legislativo la norma no previó el justiprecio y para corregir esta omisión se emitió la norma sub litis precisando que la exclusión y adjudicación realizada mediante Ley N.º 27160 es jurídicamente, y en rigor, una expropiación.

 

Aduce que al momento de la dación de la Ley N.º 27160 se tenían configurados dos de los tres elementos necesarios de la expropiación: la ley que disponía afectar el derecho de propiedad de AMPACA y la existencia de la necesidad pública. No obstante, se consignaron los términos exclusión y adjudicación y no de expropiación. Ello, originó que no se disponga el correspondiente justiprecio como pago por el bien afectado y, para corregir estos problemas, el Congreso de la República emitió la ly interpretativa N.º 28162 que se encargó de realizar dicha precisión.

 

V.  MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

 

Este Colegiado considera pertinente, por ser constitucionalmente relevantes, realizar un análisis de las siguientes materias:

 

a)      Determinar si la impugnada Ley N.º 28162 constituye o no una ley de naturaleza interpretativa.

 

b)      Analizar si la ley cuestionada afecta,o no, el derecho a la propiedad, debiendo para tal efecto determinar si cumple con los requisitos del artículo 70º de la Constitución.

 

V. FUNDAMENTOS

 

A)    La naturaleza interpretativa de la Ley N.º 28162, como análisis de su constitucionalidad

 

1.      El artículo 102º,inciso 1 de la Constitución señala que :

 

       

                            Artículo 102.- Son atribuciones del Congreso:

 

          1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes (énfasis agregado).

 

De ello se concluye que el Congreso puede interpretar cualquier ley que forme parte del ordenamiento jurídico. Sin embargo, estas normas interpretativas tienen que pasar por ciertos cánones que garanticen su constitucionalidad o inconstitucionalidad.

 

2.      Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado en la STC Nº 00002-2006-PI/TC que “ Las normas interpretativas son aquellas que declaran o fijan el sentido de una norma dictada con anterioridad y se reconocen porque, al promulgarlas el Legislador, generalmente utiliza palabras como “interprétese”, “aclárese” o “precísese”. El objetivo de una norma interpretativa es eliminar la ambigüedad que produce una determinada norma en el ordenamiento jurídico. Así, ambas normas –la interpretada (Ley Nº 27160) y la interpretativa (Ley Nº 28162) – están referidas a la misma regulación; por consiguiente, la norma interpretativa debe regir desde la entrada en vigencia de la norma interpretada”[1].

 

3.      Asimismo, este Tribunal Constitucional en la sentencia citada recogió lo establecido por la Corte Constitucional de Colombia respecto a los tres requisitos que deben satisfacer las normas interpretativas[2]:

                                                  

-            Primero: Deben referirse expresamente a una norma legal anterior.

 

-            Segundo: Deben fijar el sentido de dicha norma anterior enunciando uno de los múltiples significados plausibles de la norma interpretada, el cual pasa, por decisión del propio legislador, a ser el significado auténtico que excluye las demás interpretaciones de la norma anterior.

 

-            Tercero: No deben agregarle a la norma interpretada un contenido que no estuviera comprendido dentro de su ámbito material.

 

Siguiendo este criterio es que se analizará si la Ley N.º 28162  cumple o no con estos tres requisitos para ser considerada una norma interpretativa y,posteriormente mediante el control de la constitucionalidad de las leyes, se determinará si lesiona o transgrede algún derecho de las partes que intervienen en la norma interpretada y en la norma interpretativa.

 

4.      Respecto al primer requisito, la Ley N.º 28162 (ley interpretativa) fue publicada el sábado 10 de enero de 2004 en el diario oficial El Peruano, de modo que cumple con el primer requisito, esto es señalar de manera clara cuál es la norma que será interpretada, siendo el contenido de la norma interpretativa el siguiente:

 

                             Ley N.º 28162

    

         Ley que precisa los alcances de la Ley N.º 27160 y modifica el artículo 2 de dicha norma ordenando el pago del justiprecio respectivo.

 

 

5.      En referencia al segundo requisito, la norma interpretativa efectúa una aclaración respecto al sentido de la norma interpretada (Ley N.º 27160) al precisar que la exclusión de área a la que se refiere el artículo 1º de la Ley N.º 27160 es una expropiación, de acuerdo a lo normado por la Ley N.º 27117 y demás normas legales conexas.

 

      La Ley N.º 27160, que modifica la Ley N.º 12398, establece en su artículo 1º:

              

                              Artículo 1º.- Exclusión de área

 

                                 Modifícanse los alcances del artículo 1 de la Ley N.º 12398, excluyéndose de la superficie adjudicada a la Asociación Mutualista de Pequeños Agricultores de Cayma y Anexos –AMPACA, elárea de 341,29 hectáreas, que revierten al dominio del Estado, ubicadas en el distrito de Uchumayo, provincia y departamento de Arequipa (...).

  

6.      La ratio legis de la norma referida fue buscar un sentido lógico y coherente en la frase que contiene el artículo 1º de la Ley N.º 27160. Fijó el sentido de la norma anterior y señaló que la expresión  exclusión debía entenderse como una expropiación delos terrenos adjudicados en un primer momento a AMPACA. Sin embargo por una mala técnica legislativa no usó el verbo expropiar, sino la expresión exclusión. En efecto, resulta que la ratio legis de la norma interpretada  fue el de expropiar las áreas contenidas en el artículo 1º de la Ley Nº 27160, dejando así establecido y aclarado el sentido de la norma.

 

7.      En cuanto al tercer requisito (norma interpretativa), el Congreso de la República ha agregado un contenido de carácter declarativo, mas no innovativo, toda vez que la Ley N.º 28162, que establece la expropiación y consecuentemente el pago del justiprecio, se justifica conforme a ley ( Ley 27160).

 

8.      Por tanto la norma bajo análisis cumple los requisitos para ser una norma interpretativa, toda vez que si hubiera omitido el pago del justiprecio, establecido en el artículo 2º de la Ley N.º 28162, a la Asociación Mutualista de Pequeños Agricultores de Cayma y Anexos de Arequipa (AMPACA), habría atentando contra el artículo 70º de la Constitución.

 

 

B)    Análisis de si la ley sancionada afecta o no el derecho de propiedad, debiendo para tal efecto determinar si ella cumple o no los requisitos del artículo 70º de la Constitución

          

 

Derecho de propiedad y expropiación   

 

9.      El derecho de propiedad se encuentra regulado en los artículos 2º, inciso 16 y  70º de la Constitución:

 

                                    Artículo 2º. Toda persona tiene derecho:

 

          Inciso 16:      A la propiedad (...).

 

                                     Artículo 70º. El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio (...).      

 

10.  Como cualquier otro derecho fundamental, el derecho de propiedad no es absoluto, toda vez que se encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o  tácitas. Sin embargo, la privación de la propiedad consecuencia de la potestad expropiatoria del Estado tiene que cumplir con ciertos requisitos. En tal sentido, la  expropiación estará condicionada al pago previo en efectivo. Por tanto,  “nadie puede ser privado de su propiedad”; pero, excepcionalmente, se podrá sacrificar a su titular de la propiedad cuando media causa de seguridad nacional o necesidad publica.

 

11.  Por otro lado, la Ley General de Expropiaciones establece en su artículo 2:

 

 

Artículo 2:–  La Expropiación consiste en la trasferencia forzada del derecho a la propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en  favor del Estado,  a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio.

 

12.  Dado que la expropiación compromete seriamente la titularidad de la propiedad, la Constitución ha establecido lo siguiente:

 

Según el artículo 70º, para el ejercicio de esta potestad expropiatoria se debe tener en cuenta lo siguiente:

 

a) Debe estar sujeto a una reserva de ley, es decir, debe declararse mediante una ley expedida por el Congreso de la Repúlica.

 

b) Debe obedecer a exigencias de “seguridad nacional” o “necesidad pública”.

 

c) El Estado está obligado a pagar en efectivo la indemnización justipreciada que compensa el precio del bien materia de expropiación.

 

13.  La norma cuestionada cumple con el primer requisito, toda vez que respeta el principio de reserva de ley absoluta. Por tanto, la expropiación de terrenos de AMPACA a favor de SEDAPAR fue autorizada por una ley formal, la misma que fue expedida por el Congreso de la República.

 

14.  Con relación al segundo requisito, es oportuno precisar que mediante Ley N.º 12398 de fecha 26 de octubre de 1955, se adjudicó a AMPACA  el Campo de Aviación, la Irrigación Zamácola, las Pampas de Camarones, Estrella, Palca y el río Yura hasta las faldas del volcán Chachani todo lo que comprende un área de 5,352 hectáreas, para su irrigación. En agosto de 1999 se emitió la Ley Nº 27160, ley que modifica la Ley Nº 12398 excluyendo áreas de tierras a AMPACA para ser adjudicada a favor de SEDAPAR S.A. para la construcción de lagunas de oxidación. La norma establece lo siguiente:

 

                       

 

                         Artículo 1.-  Exclusión de área

 

                         Modificándose los alcances del Artículo 1º  de la Ley Nº 12398, excluyéndose de la superficie adjudicada a la Asociación Mutualista de Pequeños Agricultores de Caima y Anexos -  AMPACA,  el área de 341.29 hectáreas, que revierten al dominio del Estado, ubicadas en el distrito de Uchumayo, Provincia y departamento de Arequipa ( ... ).

 

 

                          Artículo 2.-   Adjudicación de área

 

           Adjudíquese a título gratuito y a favor de la Empresa Prestadora de Servicio de Agua Potable y  Alcantarillado de Arequipa Sociedad Anónima – SEDAPAR S.A, el área a que se refiere el artículo anterior,  que deberá destinarse a la construcción de lagunas de oxidación en donde se tratarán las descargas de aguas residuales de la ciudad de Arequipa.

 

15.  De ello se desprende que en la ciudad de Arequipa existen problemas de salud pública, debido a que las aguas servidas de la ciudad se descargan en el río Chili, sin ningún tratamiento. Por tanto, existe de manera fehaciente una acreditada necesidad públicade construir lagunas de oxidación para evitar la contaminación del medio ambiente, lo que supone garantizar así, el derecho a la salud de la población. En consecuencia, el segundo requisito exigido por el artículo 70º de la Constitución,  la necesidad pública, se cumple.

 

 

16.  Con respecto a la indemnización – justiprecio, el artículo 2º de la Ley cuestionada establece:

 

                       Artículo 2.-  Del pago del justiprecio

 

         El sujeto activo de la expropiación a que se refiere el artículo 1º de la presente ley, Empresa Prestadora del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Arequipa S.A – SEDAPAR deberá pagar el justiprecio que el Consejo Nacional de Tasaciones (CONATA) estipule a favor de Asociación Mutualista de Pequeños Agricultores de Caima y Anexos (AMPACA), sujeto pasivo de la expropiación y propietario del área transferida a SEDAPAR S.A.  mediante Ley N.º 27160.

 

17.  En efecto, queda más que probado el cumplimiento del tercer requisito y la importancia que tiene la expropiación del terreno patentizada en la construcción de lagunas de oxidación para el tratamiento de las aguas servidas de Arequipa. No sólo porque se garantiza el derecho a la salud de la población arequipeña, sino también reprotege el derecho a la vida reconocido por la Constitución.

 

18.  Por tanto, este Tribunal Constitucional considera que la Ley cuestionada (Ley N.º 28162) y la Ley interpretada (Ley N.º 27160) respetan todas las garantías mínimas contempladas en el artículo 70º de la Constitución.

 

      Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

 

HA RESUELTO

 

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta.

 

Publíquese y notifíquese.

 

 

SS.

 

LANDA ARROYO

MESÍA RAMÍREZ

VERGARA GOTELLI

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

 

 



[1] STC 00002-2006-AI, fundamento 20.

[2] STC 00002-2006-AI, fundamento 23.

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EXP. N.° 17-2004-AI/TC LIMA 5,000 CIUDADANOS

EXP. N.° 17-2004-AI/TC

LIMA

5,000 CIUDADANOS

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los 6 días del mes de junio de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente, Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo,  pronuncia la siguiente sentencia

 

ASUNTO

 

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Hugo Norberto Bravo Cotos, en representación de 5,186 ciudadanos, contra el artículo 1° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001.

 

ANTECEDENTES

 

Con fecha 20 de febrero de 2004, los recurrentes interponen demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° del Decreto de Urgencia N° 140-2001,  de fecha 28 de diciembre de 2001, por considerar que tal disposición vulnera el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución Política, así como los derechos fundamentales a la iniciativa privada, a la creación de la riqueza, al pluralismo económico, la libre competencia, a la libertad de contratar, a la inversión nacional, a la defensa del interés del consumidor  y de los usuarios, y el relativo a la prohibición del abuso del derecho . 

 

Manifiestan los recurrentes que la disposición cuestionada fue emitida sin cumplir los requisitos previstos en el inciso 19) del mencionado artículo 118°, dado que en los días de su promulgación (31 de diciembre de 2001) no existía en el país ninguna situación económica, extraordinaria  o excepcional dentro del sector en el cual fue implementada y que, por consiguiente, justificara su dación. Por otra parte, sostienen que debe tenerse en cuenta que el mismo Tribunal Constitucional, en la STC 008-2003-AI/TC se ha pronunciado acerca de la inconstitucionalidad del decreto de urgencia impugnado y que aunque solo se ha limitado a declarar lo pertinente en relación con su artículo 4°, tiene consideraciones extensivas a todo el contenido del citado Decreto.

 

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia de Consejo de Ministros y apoderado especial del Poder Ejecutivo contesta la demanda manifestando que la norma impugnada es constitucional. Sostiene, asimismo, que el plazo para impugnar  la constitucionalidad de una norma, según lo establecía la Ley N° 26618, (aplicable por el tiempo), era de seis meses, y que, por tanto, la demanda deviene en extemporánea. Agrega, por toro lado, que la mencionada norma responde  a una política pública relacionada con el transporte terrestre y a una situación de emergencia económica.

 

 

FUNDAMENTOS

 

Petitorio

 

1.      La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad del artículo 1° del Decreto de Urgencia N° 140-2001. Se alega que dicha norma vulnera el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución Política, así como diversos derechos y principios constitucionales como la iniciativa privada, la creación de la riqueza, el pluralismo económico, la libre competencia, la libertad de contratar, la inversión nacional, la defensa del interés del consumidor  y de los usuarios, y la prohibición del abuso del derecho.

Norma impugnada y jurisprudencia precedente.

 

2.      El texto de la norma objeto de impugnación establece textualmente: “Suspéndase la importación de vehículos automotores usados de peso bruto mayor a 3,000 kilogramos, así como la importación de motores, partes, piezas y repuestos usados para uso automotor”.

3.      Aunque la norma objeto de impugnación podría ameritar un análisis exhaustivo a fin de delimitar sus alcances e implicancias en relación con la Constitución Política del Estado y los requisitos que la misma impone de acuerdo con su naturaleza, en el presente caso, ello no se hace necesario, por lo menos como procedimiento prima facie, pues este mismo Colegiado ha emitido en fecha anterior, y con respecto al Expediente N° 008-2003-AI/TC, una sentencia en la que, si bien no ha declarado inconstitucional la totalidad de dispositivos del Decreto de Urgencia N° 140-2001, sí ha hecho consideraciones genéricas sobre su naturaleza y alcances, las mismas que constituyen doctrina jurisprudencial necesariamente a tomarse en cuenta en la presente causa:

 

Inconstitucionalidad Formal

 

4.      De acuerdo con lo señalado en los fundamentos 59, 60 y 61 de la antedicha ejecutoria constitucional, se dejó claramente establecido que

-         “[...] la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base de la evaluación de criterios endógenos y exógenos a la norma, es decir, del análisis de la materia que regula y de las circunstancias externas que justifiquen su dictado. En cuanto al primer tópico, el propio inciso 19 del artículo 118° de la Constitución establece que los decretos de urgencia deben versar sobre “materia económica y financiera”.

 

-         Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de separación de poderes, exige que dicha materia sea el contenido y no el continente de la disposición, pues, en sentido estricto, pocas son las cuestiones que, en última instancia, no sean reconducibles hacia el factor económico, quedando, en todo caso, proscrita, por imperativo del propio parámetro de control constitucional, la materia tributaria (párrafo tercero del artículo 74° de la Constitución). Escaparía a los criterios de razonabilidad, empero, exigir que el tenor económico sea tanto el medio como el fin de la norma, pues en el común de los casos la adopción de medidas económicas no es sino la vía que auspicia la consecución de metas de otra índole, fundamentalmente sociales.

Del análisis conjunto de las disposiciones del Decreto de Urgencia N.° 140-2001 concluye que este versa sobre materia económica, pues adopta medidas que inciden en el mercado (suspensión de importación de vehículos de determinadas características y establecimiento de tarifas mínimas), con el propósito de alcanzar mejoras en la seguridad y proteger la salud de los usuarios del transporte público. En tal sentido, la norma trata sobre la materia constitucionalmente exigida.

 

-         Sin embargo, asunto distinto, es determinar si las circunstancias fácticas que, aunque ajenas al contenido propio de la norma, sirvieron de justificación a su promulgación, respondían a las exigencias previstas por el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, interpretado sistemáticamente con el inciso c) del artículo 91° del Reglamento del Congreso. De dicha interpretación se desprende que el decreto de urgencia debe responder a los siguientes criterios:

 

a)      Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español -criterio que este Colegiado sustancialmente comparte- que “en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).

 

b)      Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pueda impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.

 

c)      Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.

 

d)      Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N.° 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como  lo prescribe el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justifique la aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino, por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.

 

e)      Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribunal comparte el criterio de su homólogo español cuando afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir en él “cualquier género de disposiciones: ni aquellas que, por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna (...) con la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad” (STC N.° 29/1982, F.J. 3).

 

Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan deben surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en el tiempo o, menos aún, de delegaciones normativas, pues ello sería incongruente con una supuesta situación excepcionalmente delicada.

 

-         La aplicación de estos criterios al caso del Decreto de Urgencia N.° 140-2001 demuestra que éste es inconstitucional por los siguientes motivos:

 

a)      Aun cuando este Colegiado reconozca que la situación del transporte público nacional requiere de medidas orientadas a su formalización y a la mejora de la calidad y la seguridad del servicio brindado al usuario, ella, en el particular caso que nos ocupa, dista mucho de ser una que ostente las características de excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia a las que se ha hecho referencia.

 

b)      Ello, a su vez, supone la irrazonabilidad de afirmar que, en este caso, constituía un eventual peligro esperar la aplicación del procedimiento parlamentario para regular las medidas idóneas orientadas a revertir la situación.

 

Inconstitucionalidad Material

 

5.      Precisados los supuestos que, desde el punto de vista formal, permiten afirmar la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, cabe explicitar aquellos otros elementos de discernimiento que, desde un punto de vista más bien material, permitirían arribar a una conclusión similar. Sobre dicho marzo de razonamiento y siempre dentro de la línea de lo expuesto en la citada sentencia emitida en el Expediente N° 008-2003-AI/TC, es necesario precisar que, si los fines de la norma cuestionada son, como aparece de sus propios considerandos, la implementación de medidas orientadas al mejoramiento y desarrollo del transporte terrestre por carretera, la corrección de las distorsiones que afectan la competencia del mercado formal por la presencia masiva de empresas informales y la preservación de la salud y la seguridad de los usuarios de los servicios de transporte de pasajeros, procede preguntarse si dichos objetivos, sustentados en indiscutibles premisas constitucionales (el primero, referido a una competencia que al Estado corresponde verificar a través del sector correspondiente, y los segundos, relativos a principios explícitos  reconocidos en la llamada Constitución Económica), justificaban sin embargo y de alguna forma, la adopción de medidas como las dispuestas en el Decreto de Urgencia N° 140-2001, particularmente la concerniente con su artículo 1°, referido a la suspensión de la importación de vehículos automotores usados de peso bruto mayor a 3.000 kilogramos, así como la importación de motores, partes piezas y repuestos usados para uso automotor.

 

El test de proporcionalidad en el análisis de la norma impugnada

 

6.      Respecto de tal interrogante, este Colegiado considera que, aunque el Estado, dentro del modelo económico adoptado por la Constitución Política del Perú, tiene facultades de intervención en la vida económica y, en tal sentido, puede proponer y ejecutar decisiones tendientes a materializar los objetivos propuestos por dicho modelo o a evitar la alteración o distorsión del mismo, tal línea de comportamiento no supone, como se describe detalladamente en la citada Sentencia N° 008-2003.AI/TC, la adopción de cualquier tipo de medida o decisión dentro de cualquier contexto o circunstancia. En efecto, además de que las medidas o decisiones a adoptarse  no solo no tengan por qué tener un carácter ordinario, sino excepcional, y además de que no se pueda ni se deba asumir que la sola invocación de finalidades aparentemente compatibles con la norma fundamental puedan, por sí solas, legitimar la puesta en marcha de todo tipo de alternativas, es un hecho inobjetable que del examen minucioso de las mismas (de tales alternativas) debe deducirse si, en efecto, eran las únicas posibles para lograr las finalidades propuestas, o si, por el contrario, existían otras distintas que, sin resultar excepcionales o urgentes, hubiesen podido servir a la consecución de los mismos propósitos. En otros términos, se trata de practicar el consabido test de proporcionalidad en la verificación de la constitucionalidad, o no, de la decisión o decisiones adoptadas.

 

7.      Sobre el extremo descrito, este Colegiado considera que, sin necesidad de adoptar una decisión como la adoptada en el artículo 1° de la norma impugnada, bien pudo el Estado llegar a los mismos objetivos sobre la base de otro tipo de alternativas, por principio, menos gravosas. Tal aseveración  resulta plenamente constatable por diversos motivos, entre los que se puede detallar los siguientes: a) la congestión generada por vehículos de transporte como aquellos cuya restricción de importación se ha dispuesto, es resultado, o de la excesiva libertad de acceso al mercado de transporte, o de la falta de control de las reglas que restringen el acceso de vehículos orientados a la finalidad descrita. Se trata, en otros términos, de verificar que las reglas de libre competencia, entendida como libertad de acceso y de participación en el mercado, no están siendo correctamente observadas, pese a existir elementos que permitirían corregir los eventuales excesos; b) por otra parte, el mismo fenómeno de congestión y de la correlativa contaminación que este genera es producto del aumento desmedido de vehículos promovido por la existencia de incentivos de mercado que, de alguna forma, exigen un control equilibrado que actualmente no se ha venido dando. No es, pues, que no se pueda participar en la actividad de transporte, sino que la regulación aplicable al ejercicio de la misma no termina siendo la más efectiva en función de la cantidad y calidad de los vehículos utilizados y a la protección del medio ambiente y la salud de los usuarios; c) otro de los aspectos que se intenta mejorar es el concerniente a la informalidad; sin embargo, este último requiere de efectivas tareas de fiscalización y sanción por parte de las autoridades competentes, las mismas que, por lo menos durante la época en que se promovió la norma impugnada, no se vinieron realizando en forma efectiva. Más que atacar el problema  del tráfico no permitido sobre la base de restricciones en la adquisisón de vehículos, era, pues, pertinente reforzar las tareas de fiscalización sobre quienes por tener un vehiculo de transporte pretendían ejercer dicha actividad; d) lo mismo puede decirse de la seguridad de los peatones y demás vehículos que circulan por las vías del país, así como de la calidad del servicio que se ha venido prestando y que requiere inevitablemente del establecimiento de reglamentos y normas técnicas, así como del cumplimiento de requisitos o exigencias mínimas en la capacitación o formación del personal encargado de brindar el servicio de transporte; e) finalmente, la supuesta existencia de precios predatorios (perjudiciales) justifica de alguna forma y acorde con los principios de protección al consumidor y el usuario, un cierto control sobre el mercado. Esta tarea por otra parte, correspondía ser realizada por el Indecopi a través de su Comisión de Libre Competencia, sin embargo, y  para la época en que fue emitida la norma cuestionada, dicha alternativa tampoco fue tomada en cuenta.

 

8.      En suma, queda claro que, cuando se señala que existe la necesidad de implementar medidas orientadas al mejoramiento y desarrollo del transporte terrestre por carretera, la corrección de las distorsiones que afectan la competencia del mercado formal por la presencia masiva de empresas informales y la preservación de la salud y la seguridad de los usuarios de los servicios de transporte de pasajeros, es perfectamente viable llegar a los mismos objetivos utilizando fórmulas distintas y menos gravosas que la cuestionada, incorporando para ello adecuadas técnicas de control y fiscalización por parte de los organismos directamente involucrados. Ello incluso puede darse dentro del mismo mercado, principalmente a través de la participación de los organismos de línea encargados de la protección de los intereses del consumidor y el usuario. Optar por una formula tan inmediatista y restrictiva como suspender la importación de vehículos usados, así como la importación de motores, partes, piezas y repuestos usados, representa, a juicio de este Colegiado, un proceder injustificado que no se compadece con el test de proporcionalidad que supuestamente debe cumplir la norma cuestionada en función de los fines que persigue.

 

Existencia o no de inconstitucionalidad conexa

 

9.      De modo independiente a la evaluación señalada, este Colegiado considera oportuno, de conformidad con el artículo 38° de su Ley Orgánica N° 26435, pronunciarse acerca de la inconstitucionalidad que, por conexión, puedan, o no, tener otros dispositivos del Decreto de Urgencia N° 140-2001 con el que ha sido materia de cuestionamiento. A este respecto, y tomando en cuenta que el artículo 4° de dicho dispositivo ya fue declarado inconstitucional mediante la sentencia emitida en el Expediente N° 008-2003-AI/TC y que el artículo 1° también ha sido objeto de merituación conforme a las consideraciones precedentes, slo queda por evaluar los artículos 2°, 3° y 5° de la antes referida norma. En dicho contexto, procede, en primer término, señalar que, a juicio de este Tribunal, los artículos 3° y 5° del impugnado decreto no resultan, por sí mismos, contrarios a la norma fundamental. El primero de los mencionados preceptos simplemente se limita a reafirmar un principio de libertad de mercado en relación con el establecimiento de tarifas y fletes en la prestación de los servicios de transporte terrestre nacional e internacional de pasajeros y carga. El segundo tampoco representa mayor incompatibilidad en tanto ratifica una norma de procedimiento referida a la obligación de refrendo de todo decreto de urgencia.

 

10.  Aunque podría pensarse que el artículo 2° del Decreto de Urgencia N° 140-2001 se condiciona a la misma lógica y consecuencias de todo el contenido de dicho dispositivo, dicha apreciación queda neutralizada si se la examina con mayor detenimiento. En efecto, aunque el texto del citado artículo incorpora una norma de excepción a la regla establecida en el artículo 1°, conforme a la cual no es aplicable la suspensión en la importación de vehículos automotores o de motores, partes piezas y repuestos usados para uso automotor, cuando los citados vehículos se hayan encontrado en tránsito hacia el Perú antes de la entrada en vigor del respectivo decreto, dicha fórmula resulta plenamente razonable para el momento en que fue expedida, en tanto garantizó que quienes, antes de la vigencia del citado decreto hubieran realizado de buena fe sus operaciones de compra o adquisición de vehículos automotores usados o autopartes, no se vieran perjudicados por los alcances restrictivos de la citada norma. Por consiguiente, no habiendo reiterado el mismo régimen cuestionado en el artículo 1°, sino más bien exceptuado su procedencia, a fin de preservar un trato justo o razonable, tampoco procede alegar la inconstitucionalidad del artículo 2° del decreto cuestionado.

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

 

HA RESUELTO

 

Declarar FUNDADA la demanda y, en consecuencia, inconstitucional el artículo 1° del Decreto de Urgencia N° 140-2001.

 

Publíquese y notifíquese.

 

SS

 

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO 

 

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EXP. N.° 00017-2006-PI/TC LIMA COLEGIO DE ARQUITECTOS DEL PERÚ

 

EXP. N 00017-2006-PI/TC

LIMA

COLEGIO DE ARQUITECTOS

DEL  PERÚ

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los 21 días del mes de enero de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia

 

I.     ASUNTO

 

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Arquitectos del Perú contra las Ordenanzas 105-MDLM Y 122-MDLM, emitidas por la Municipalidad Distrital de La Molina.

 

II.                DATOS GENERALES

 

Tipo de Proceso                      : Proceso de Inconstitucionalidad

 

Demandantes                           : Colegio de Arquitectos del Perú

 

Normas sometidas al control    : Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM emitidas por la      

  Municipalidad Distrital de La Molina

 

Normas Constitucionales

cuya vulneración se alega         : Artículos 2, inciso 20 (derecho de petición), 62 (libertad de contratar), 59 (libertad de empresa) y 61 (libre competencia)  de la Constitución. Asimismo, se alega la vulneración del derecho acceso al mercado, establecido jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional.

 

Petitorio                                   : Se declare la inconstitucionalidad de las Ordenanzas 105- MDLM y 122-MDLM emitidas por la Municipalidad Distrital de La Molina.

 

 

III.             NORMA CUESTIONADA

 

Ordenanza 105-MDLM

 

Dictan disposiciones temporales para el otorgamiento de licencias de construcción y funcionamiento en el distrito de La Molina.

 

“Artículo Primero.- En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante Ordenanza, el Plano de Zonificación Integral del distrito de La Molina, suspéndase la admisión y atención de solicitudes relativas al otorgamiento de licencias de obra; así como, de las licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios, incluyéndose los procedimientos administrativos conexos (certificados de parámetros urbanísticos y edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y zonificación, entre otros) en aquellos espacios de zonificación aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de Lima”.

 

Ordenanza  122-MDLM

 

Ordenanza que modifica la Ordenanza 105-MDLM

 

“Artículo Primero.- En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante Ordenanza, el Plano de Zonificación Integral del distrito de La Molina, suspéndase la admisión y atención de solicitudes ingresadas o por ingresarse relativas al otorgamiento de licencias de obra; así como, de licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios, incluyéndose los procedimientos administrativos conexos (certificados de parámetros urbanísticos y edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y zonificación, entre otros) en aquellos espacios urbanos que sean objeto de afectación por cambios de zonificación aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de Lima desde la entrada en vigencia de la Ordenanza Nº 620-MML;

 

Asimismo, se incluye dentro de la suspensión dispuesta en el párrafo anterior, los espacios urbanos con proyectos destinados para la edificación de mercados, micro mercados y similares”.

 

IV.              ANTECEDENTES

 

1.      Argumentos de la demanda

 

Con fecha 12 de junio de 2006, el Colegio de Arquitectos del Perú interpone demanda de inconstitucionalidad contra las Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM emitidas por la Municipalidad Distrital de La Molina y publicadas en el diario oficial El Peruano con fechas 16 de junio de 2005 y 7 de enero de 2006, respectivamente.

 

El apoderado, Decano Nacional Arquitecto Pablo Alberto Velarde Andrade, manifiesta que las normas impugnadas establecen una prohibición inconstitucional, afectando de manera grave el ejercicio profesional de los arquitectos dedicados a la construcción, así como sus derechos constitucionales. En ese sentido, fundamenta su demanda conforme a los siguientes argumentos:

 

a)      Las Ordenanzas cuestionadas vulneran el derecho de petición (artículo 2, inciso 20 de la Constitución), dado que, al declararse la suspensión de recepción de solicitudes relativas al otorgamiento de licencias y procedimientos administrativos conexos, impide de forma absoluta su ejercicio.

 

b)      Que las Ordenanzas 105-MDLM y 122-MDLM no solo contravienen en forma directa la Constitución, sino también en forma indirecta, pues dichas normas resultan incompatibles con los artículos 107 y 125.1 de la Ley 27444, del Procedimiento Administrativo General, los cuales forman parte del denominado “bloque de constitucionalidad”.

 

c)      Que las referidas ordenanzas atentan contra la libertad de contratación (articulo 62 de la Constitución), al disponer la suspensión de recepciones de solicitudes de licencias sobre los contratos de compraventa suscritos entre los propietarios de los inmuebles ubicados en dichas zonas y las empresas constructoras que los adquieren, dado que la prohibición contenida en las ordenanzas implicará que no se pueda construir para recuperar la inversión efectuada por medio de la venta o alquiler de las construcciones a realizarse.

 

d)      Que las ordenanzas en mención vulneran los principios constitucionales de libertad de empresa y libre competencia (artículos 59 y 61 de la Constitución), además del derecho fundamental de acceso al mercado, reconocido como tal en la STC N.° 0008-2003-AI.

 

e)      Que dicha afectación se traduce en el desincentivo a invertir en el rubro de construcción, afectándose de este modo el desarrollo de las actividades económicas  de los perjudicados con la mencionada ordenanza y limitándose la libre competencia pues en distritos como San Isidro, la prohibición materia de ordenanza impugnada ha sido dejada sin efecto.

 

2. Argumentos de la contestación de la demanda

 

El alcalde de la Municipalidad Distrital de La Molina, José Luis Dibós Vargas Prada, solicita que la demanda sea declara infundada en todos sus extremos alegando que:

 

a)      Las ordenanzas cuestionadas se emitieron porque aún no se había culminado el trámite de reajuste del Plano de Zonificación del Distrito de La Molina, el mismo que se había iniciado en mérito de lo dispuesto por la Ordenanza 620-MML, y que lo que se busca con las ordenanzas impugnadas es garantizar que las construcciones que se realicen en el distrito tengan compatibilidad con el suelo y la zonificación correspondiente, tomando en cuenta el proyecto elaborado por el interesado, y teniendo presente que el Distrito de La Molina es una zona netamente residencial y ecológica.

 

b)      Las normas cuestionadas tienen una vigencia temporal, por lo que sus efectos cesarán en el momento en que la Municipalidad Metropolitana de Lima apruebe el reajuste del Plano de Zonificación que se ha presentado. En tal sentido lo que se busca es el bien común de los vecinos, otorgándoles la posibilidad de vivir en una distrito residencial y ecológico, así como de impedir que se vulneren los derechos a la vida, libre desarrollo y bienestar de las personas, a elegir su lugar de residencia, a la paz, tranquilidad, así como a gozar de un ambiente equilibrado.

 

c)      Respecto de la violación del derecho de petición que tal vulneración no existe ya que las ordenanzas impugnadas son de aplicación temporal, hasta que se apruebe el Reajuste del Plano de Zonificación que se ha diseñado tomando en cuenta los elementos materia de estudio de parte de las autoridades del municipio, con la participación de los vecinos del distrito. De igual manera, refiere que debe tenerse en cuenta que la suspensión materia de las ordenanzas no es total, sino para aquellos casos en los que la Municipalidad Metropolitana de Lima viene efectuando cambios sustanciales de zonificación en forma particular, sin considerar la propuesta presentada por su representada, y vulnerando los derechos individuales de las personas. En tal sentido, afirma que la suspensión se ha producido en aquellos casos donde se ha procedido a cambios de zonificación no justificables, por lo que las peticiones que se ajustan a la actual norma que regula la zonificación en el distrito de La Molina recogida en la Ordenanza 198-99 no se encuentran comprendidas en dicha suspensión.

 

d)      Con relación a la supuesta vulneración del derecho a la libertad de contratación, que dicho derecho no se ve transgredido pues en realidad éste entra en colisión con otros derechos fundamentales, como son la paz, la tranquilidad, la salud, la seguridad de la población, etc.; teniendo en cuenta, además, que la libertad de contratar debe sujetarse a fines lícitos y no contravenir el orden público.

 

e)      En lo que concierne a la contravención a los principios constitucionales de libertad de empresa y libre competencia, así como el derecho de acceso al mercado, aduce que dichos derechos tienen limitaciones, por lo que las medidas consignadas en las ordenanzas cuestionadas no pueden considerarse como barreras burocráticas ilegales, dado que ellas buscan proteger otros derechos constitucionales que atañen a toda una colectividad.

 

f)        Finalmente manifiesta que a través de las ordenanzas impugnadas no se ha tornado en ineficaz la Ley Orgánica de Municipalidades, sino por el contrario, se ha confirmado su vigencia, impidiendo que se expidan las licencias para zonas cuyo cambio de zonificación se ha efectuado en transgresión de los derechos constitucionales de los vecinos.    

 

FUNDAMENTOS  

 

Finalidad del proceso de inconstitucionalidad de las normas

1.      A través del proceso de inconstitucionalidad de las normas se le ha confiado al Tribunal Constitucional el control de la constitucionalidad de las normas legales y/o normas con rango de ley; en dicho proceso, el objetivo central es proteger la Constitución, de modo que las normas contrarias a ella sean expulsadas del ordenamiento jurídico, si es que no es posible una interpretación conforme con la Constitución.

 

2.      Cabe tener presente también que dicho proceso es esencialmente objetivo, y que en él se realiza un juicio de compatibilidad abstracto entre dos normas de distinta jerarquía: por un lado la Constitución, como parámetro de control, y por otro la ley o la norma con rango de ley, que es la norma objeto o materia de control; sin embargo, ello no quiere decir que este proceso no tenga una dimensión subjetiva, dado que uno de los fines esenciales de los procesos constitucionales es el de garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales (artículo II del Código Procesal Constitucional). En ese sentido, corresponde al juez constitucional tener presente ambas dimensiones, dado que no es posible la negación de una de tales dimensiones, para preservar la otra, pues de ocurrir aquello, el resultado siempre afectará a la Constitución.

 

Competencia del Tribunal Constitucional para enjuiciar la legitimidad constitucional de las ordenanzas municipales

3.       El artículo 202.1 de la Constitución establece de forma expresa que le corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia única de la acción de inconstitucionalidad, tanto más cuando en el artículo 201 de la propia Norma Fundamental se establece que el Tribunal Constitucional es el órgano encargado de controlar la constitucionalidad de las leyes.

 

El bloque de constitucionalidad

4.      El Tribunal Constitucional en la STC 0047-2004-AI/TC, publicada el 8 de mayo de 2006, se ha pronunciado sobre el sistema de fuentes del derecho en nuestro ordenamiento jurídico; así, luego de precisar que la Constitución es una norma jurídica (F. 9) y que es la fuente de fuentes de derecho (F. 11), desarrolla el modo de producción jurídica (F. 12 y ss.).

 

Dentro de dicho esquema detalla:

-         Las fuentes normativas con rango de ley (F. 16), entre las cuales considera a la ley de reforma constitucional, a la ley ordinaria, a la Ley de Presupuesto de la República, a la Ley de la Cuenta General de la República y a la ley orgánica; del mismo modo, a las resoluciones legislativas que representan la excepción a la característica de generalidad de la ley (F. 17), para lo cual, conforme a lo expuesto en el artículo 102.1 de la Constitución, se recurre a los artículos 72, 75 y 76 del Reglamento del Congreso.

-         Los tratados (F. 18. y ss.), conforme a lo dispuesto en los artículos 55, 56 y 57 de la Constitución y conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de aquélla.

-         El reglamento del Congreso (F. 23), por disposición del artículo 94 de la Constitución.

-         Los decretos legislativos (F. 25), conforme al artículo 104 de la Constitución.

-         Los decretos de urgencia (F. 26), de acuerdo al contenido del artículo 118.19. de la Norma Fundamental.

-         Las ordenanzas regionales y municipales (F. 28 y 29, según corresponda), a tenor de lo dispuesto en los artículos 191 y 194, de la Constitución.

 

5.      En dicha sentencia –STC 0047-2004-AI/TC– también se desarrolla lo pertinente a la infracción indirecta de la Constitución y al bloque de constitucionalidad (F. 128 y ss.), que no es otra cosa que

 

(...) una hipótesis de infracción indirecta, el parámetro de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluará la validez de la ley cuestionada, está integrado por la Constitución, pero también por todas las leyes a las que esta confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango.

 

Recordando, además, en el F. 129, como se precisó en la STC 0041-2004-AI/TC y en la STC 0033-2005-PI/TC, que, efectivamente,

 

(...) en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la normación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido.

 

Por esta razón tales normas forman parte del denominado bloque de constitucionalidad, aunque no por ello gozan del mismo rango que la lex legum, pues, en tales supuestos, las normas delegadas actuarán como normas interpuestas; de ello se concluye que su disconformidad con otras normas de su mismo rango que sean impugnadas a través de un proceso de inconstitucionalidad, acarreará su invalidez (STC 0033-2005-PI/TC, F. 6).

 

6.      Conforme a lo expuesto y teniendo en cuenta que la norma legal  cuestionada ha sido emitida por el órgano competente (Gobierno Municipal), y está destinada a regular materias no sólo contenidas en la Constitución, sino que también fueron materia de desarrollo a través de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley 27972, este Tribunal entiende que el parámetro bajo análisis de la norma cuestionada es tanto la Constitución como la precitada Ley Orgánica.

 

La suspensión de la admisión y atención de las solicitudes relativas al otorgamiento de  licencias de procedimientos administrativo conexos

7.      La Ordenanza 105, emitida por la Municipalidad Distrital de La Molina, establece en su Artículo Primero que,

“En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima, no apruebe, mediante Ordenanza, el Plano de Zonificación Integral del Distrito de La Molina, suspéndase la admisión y atención de solicitudes relativas al otorgamiento de licencias de obra; así como, de licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios, incluyéndose los procedimientos administrativos conexos (certificados de parámetros urbanísticos y edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y zonificación, entre otros) en aquellos espacios urbanos que sean objeto de afectación por cambios de zonificación aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de Lima”.

 

Posteriormente, la Ordenanza 122, emitida por la misma municipalidad, modifica el artículo 1.de la Ordenanza 105, quedando redactado dicho artículo de la manera siguiente:

“En tanto la Municipalidad Metropolitana de Lima no apruebe, mediante Ordenanza, el Plano de Zonificación Integral del distrito de La Molina, suspéndase la admisión y atención de solicitudes ingresadas o por ingresarse relativas al otorgamiento de licencias de obra; así como, de licencias de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios, incluyéndose los procedimientos administrativos conexos (certificados de parámetros urbanísticos y edificatorios, certificados de compatibilidad de uso y zonificación, entre otros) en aquellos espacios urbanos que sean objeto de afectación por cambios de zonificación aprobados o por aprobarse por la Municipalidad Metropolitana de Lima desde la entrada en vigencia de la Ordenanza Nº 620-MML;

 

Asimismo, se incluye dentro de la suspensión dispuesta en el párrafo anterior, los espacios urbanos con proyectos destinados para la edificación de mercados, micro mercados y similares”.

 

Como se puede apreciar a simple vista, en el primer párrafo se ha aumentado la frase “(...) ingresadas o por ingresarse (...)” respecto de las solicitudes relativas al otorgamiento de licencias de obra y de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de servicios; y, del mismo modo, se ha sido añadido el segundo párrafo.

 

Análisis del caso concreto

8.      En principio debe tenerse en cuenta que el artículo 195.6 de la Constitución establece que es una competencia de los gobiernos locales la de planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial.

 

De modo que si bien la Constitución no diferencia a las municipalidades provinciales de las distritales, al momento de regular las atribuciones otorgadas de manera expresamente por ella a los gobiernos locales, en el inciso 10) del artículo 195° hace un reenvío para que el legislador supla aquello que no está normado en la Carta Magna, lo que ya ha ocurrido a través de la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

La Ley Orgánica de Municipalidades por su parte establece, en su artículo 3º, el ámbito dentro del cual ejercen su jurisdicción, quedando claro que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdicción sobre el territorio de la provincia respectiva y sobre el distrito del Cercado, mientras que las municipalidades distritales lo harán sobre el territorio del correspondiente distrito.

 

 

9.      Sin embargo, del contenido de la ordenanza precitada no se aprecia que la municipalidad emplazada haya ejercitado alguna de las atribuciones expuestas, sino que por el contrario, con el pretexto de ejercitar algunas de ellas, ha dispuesto la paralización o suspensión de los trámites administrativos relacionados con el otorgamiento de licencias de construcción y funcionamiento en el distrito de La Molina.

 

Por ello no corresponde que en el presente caso el Tribunal Constitucional realice un ejercicio de ponderación sobre si el ejercicio de las potestades o atribuciones otorgadas por la Constitución o la Ley Orgánica de Municipalidades afectan la vigencia de los derechos constitucionales o si existe alguna posibilidad de corregir o subsanar tales condiciones.

 

10.  De otro lado, a pesar de que la parte demandante ha propuesto que el examen de constitucionalidad de las normas impugnadas se realice desde la perspectiva del análisis de los derechos fundamentales, este Colegiado considera que previamente, debe tenerse en cuenta el principio de libertad contenido en el artículo 2.24.a. de la Constitución, como principio fundamental de nuestro ordenamiento constitucional.

 

11.  Así, del artículo 2.2.4.a. de la Constitución, que expresamente establece que “Toda persona tiene derecho (...) A  la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, este Colegiado observa que se ha establecido una reserva de ley ordinaria –que se caracteriza por ser general y abstracta–, y que por sus propias características vincula tanto a los poderes públicos como a los órganos constitucionales autónomos y a todos los ciudadanos del Estado peruano; en consecuencia, no puede pretenderse a través de una ordenanza municipal, cuya eficacia está limitada y circunscrita al ámbito territorial sobre el que la corporación municipal la emite, ejerce su jurisdicción administrativa.

 

12.  Esta reserva de ley impone la obligación de que cualquier regulación que pueda afectar o incidir en los derechos fundamentales, incluso de manera indirecta, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas de igual o inferior jerarquía. En ese sentido, cumple además una función de garantía individual al fijar límites a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado, en los espacios de libertad de los ciudadanos.

 

13.  A todo ello cabe agregar que el principio de reserva de ley también ha sido recogido en el artículo 30. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando establece que:

 

“Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

 

14.  En consecuencia la suspensión dispuesta por la municipalidad emplazada afecta el principio de reserva ley precitado, lo cual invalida parcialmente las normas impugnadas, toda vez que no puede pretenderse la paralización de los trámites referidos por la norma impugnada, afectando directa o indirectamente los derechos de los vecinos del distrito de La Molina. En ese sentido, en tanto no se apruebe el nuevo marco normativo al que hace alusión la municipalidad de La Molina, dicha corporación deberá continuar tramitando las solicitudes que se le presenten, en aplicación del marco normativo vigente, sin limitación alguna, salvo las de origen legal.

 

Ante ello considera el Tribunal Constitucional que no es necesario, en el presente caso, proceder a realizar análisis alguno sobre si los derechos expuestos por la parte demandante han sido afectados o no, desde la perspectiva de la doble dimensión estos.

 

15.  Por otro lado corresponde precisar también que para ello la municipalidad emplazada debe tomar en cuenta la zonificación anteriormente aprobada, respecto de los terrenos de su circunscripción territorial; sin embargo, existen dos supuestos que este Colegiado considera necesario tener en cuenta, a fin que la municipalidad emplazada no sólo cumpla con los fines constitucionales y legales que le han sido asignados, sino también para que no afecte los derechos fundamentales de los ciudadanos o a la seguridad jurídica, a través de la prestación de los servicios que le corresponden.

 

El primero está referido a aquellos supuestos en los que la municipalidad emplazada advierta que la zonificación de determinadas áreas vaya a ser modificada con la aprobación de los planes presentados a la Municipalidad Metropolitana de Lima, de donde corresponde que dicha corporación adopte las medidas necesarias para evitar crear caos o confusión, que podría afectar derechos fundamentales o la seguridad jurídica; en ese sentido, puede otorgar licencias provisionales o establecer límites para las actividades que se pretenden realizar, para que el contribuyente tenga conocimiento oportuno y preciso de los cambios que podrían producirse y de cómo aquellos podría afectarlo.

 

En el segundo caso, tratándose de nuevas áreas que pretenden habilitarse y que no tienen una zonificación determinada, no resulta válido establecer una prohibición a través de una ordenanza municipal distrital, puesto que ello podría colisionar con una atribución establecida por la Ley Orgánica de Municipalidades a favor de una corporación distinta, a tenor de los acápites 79.1.1. y 79.1.2.; en consecuencia, en tanto no se hayan aprobado el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana, así como las áreas de protección o de seguridad por riesgos naturales; las áreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental; o el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificación de áreas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y demás planes específicos de acuerdo con el Plan de Acondicionamiento Territorial, en todos los casos, por la municipalidad provincial competente, no será posible realizar ninguna gestión u obra sobre los terrenos que no han sido comprendidos en los planes precitados.

 

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que el órgano competente para dicho trámite es la Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme a los artículos 154º y 155º de la Ley Orgánica de Municipalidades, ya que el primero de ellos, desarrollando el artículo 198º de la Constitución, dispone que “La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdicción, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima. Se rigen por las disposiciones establecidas para las municipalidades distritales en general, en concordancia con las competencias y funciones metropolitanas especiales, con las limitaciones comprendidas en la presente ley y las que se establezcan mediante ordenanza metropolitana”, mientras que el segundo refiere que las disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades también se aplican a la Municipalidad Metropolitana de Lima, así como a las municipalidades distritales de su jurisdicción, en todo aquello que no se oponga a lo expresamente regulado en la parte pertinente de la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

16.  Finalmente, en la medida que al ampararse la demanda se declara inconstitucional el artículo 1 de la Ordenanza 105-MDLM, modificado por la Ordenanza 122-MDLM, las demás disposiciones contenidas en la primera quedan sin efecto, al desaparecer el objeto jurídico que pretendían regular en forma complementaria o adicional.

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

 

HA RESUELTO

 

1.      Declarar FUNDADA la demanda interpuesta; en consecuencia, inconstitucional el artículo 1º de la Ordenanza Municipal N 105-MDLM, modificado por la Ordenanza 122-MDLM, emitidas ambas por la Municipalidad Distrital de La Molina

2.      Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto de las demás disposiciones contenidas en la Ordenanza 105-MDLM, por las razones expuestas en el Fundamento 16 de la presente sentencia.

 

Publíquese y notifíquese.

 

 

SS.

 

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL EXPEDIENTE N.° 0017-2005-PI/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PLENO JURISDICCIONAL

EXPEDIENTE N.° 0017-2005-PI/TC

 

 

 

 

 

 

 

SENTENCIA

DEL PLENO DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 

 

Guillermo Leonardo Pozo García y 218 ciudadanos contra la

Municipalidad Distrital de Ancón

 

 

 

Resolución del 22 de enero de 2007

 

 

 

Síntesis:

 

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Guillermo Leonardo Pozo García y 218 ciudadanos contra el artículo 1..° de la Ordenanza Municipal N.º 0027-2004-MDA, que aprueba el Reglamento del Concejo Municipal de Ancón; y contra el artículo 1..° de la Ordenanza Municipal N.º 045-2004-MDA, que modifica el artículo 61.º del aludido Reglamento.

 

 

 

Magistrados presentes:

 

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.º 0017-2005-PI/TC

LIMA

GUILLERMO LEONARDO

POZO GARCÍA

Y 218 CIUDADANOS

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los 22 días del mes de enero de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, presidente; Gonzales Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, García Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Alva Orlandini

 

I. ASUNTO

 

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Guillermo Leonardo Pozo García y 218 ciudadanos contra el artículo 1.° de la Ordenanza Municipal N.º 0027-2004-MDA, que aprueba el Reglamento del Concejo Municipal de Ancón (publicada el el 30 de junio y 13 de noviembre de 2004), y contra el artículo 1.° de la Ordenanza Municipal N.º 045-2004-MDA que modifica el artículo 61.º del mismo Reglamento (publicada el 13 de noviembre de 2004).

 

II. NORMAS CUESTIONADAS

 

1.      Artículo Primero de la Ordenanza Municipal N.º 027-2004-MDA, que establece:

 

Aprobar el Reglamento Interno del Concejo Municipal del distrito de Ancón, el mismo que consta de Índice, Cuatro (4) Títulos, Doce (12) Capítulos, siete (7) subcapítulos y ciento dieciocho (118) artículos y una (1) Disposición Final, conforme al anexo único adjunto, cuyo texto forma parte integrante de la presente Ordenanza.

 

2.      Artículo Primero de la Ordenanza Municipal N.º 045-2004-MDA, que modifica el artículo 61.º del Reglamento Interno del Concejo Municipal del Distrito de Ancón, expedido en la Ordenanza Municipal N.º 045-2004-MDA y que establece:

 

Artículo Primero.- Aprobar la modificación del artículo 61..° in fine del Reglamento Interno del Consejo Municipal del distrito de Ancón, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 61..°.- Las faltas establecidas en los literales a) y b) serán sancionadas con amonestación escrita o suspensión en el ejercicio del cargo por 30 días. Las establecidas en los literales c), d), e), f), g), h), i), j) y k), serán sancionadas con suspensión en el ejercicio del cargo de tres meses a un año, previo informe de la Comisión respectiva y en decisión en única instancia del Concejo Municipal.

 

III. ANTECEDENTES

Argumentos de la demanda

 

Con fecha 13 de junio de 2005, los demandantes a través de su representante, don Guillermo Leonardo Pozo García, interponen la presente demanda solicitando que se declare la inconstitucionalidad del artículo primero de la Ordenanza Municipal N.º 0027-2004-MDA, que aprueba el Reglamento del Concejo Municipal de Ancón, incluido el artículo 62.º de dicho Reglamento, así como el artículo primero de la Ordenanza Municipal N.º 045-2004-MDA, que modifica el artículo 61.º de ese Reglamento, por contravenir el artículo 109.° de la Constitución, que se refiere a la obligatoriedad de la ley desde su vigencia.

 

Sustentan su pretensión en los siguientes argumentos:

 

1.    Que, tanto la Ordenanza Municipal N.º 0027-2004-MDA, que aprueba el Reglamento Interno del Concejo de la Municipalidad de Ancón, como la Ordenanza N.° 045-2004-MDA, que modifica diversos artículos de la primera, fueron publicadas indebidamente el 13 de noviembre del 2004, toda vez que, respecto a la primera Ordenanza, no se publica el texto íntegro del “Reglamento Interno del Concejo Municipal”, no siendo posible, en consecuencia, su modificación por la segunda Ordenanza.

 

2.    Que, pese a ese hecho, y al no estar vigente el Reglamento Interno del Concejo de la Municipalidad de Ancón toda vez que no ha sido publicado en el diario oficial “El Peruano”, tal y como lo ordenan el artículo 109.° de la Constitución y el artículo 44.° de la Ley General de Municipalidades N.° 27972, se pretende aplicar dicha ordenanza como si estuviera vigente su aplicación.

 

3.    Que, por otra parte, la Ordenanza N.º 045-2004-MDA que modifica, en su artículo primero, el artículo 61.° del Reglamento Interno del Concejo de la Municipalidad de Ancón, es inconstitucional por la forma, pues no puede modificar una norma que nunca estuvo vigente, y que fue aprobada por voto dirimente del Alcalde, además de haber votado como parte del Concejo, vulnerándose la Ley N.° 28268, que modifica el artículo 17.° de la Ley Orgánica de Municipalidades, la cual le otorga un solo voto dirimente en caso de empate, no permitiéndose, por tanto, un doble voto del Alcalde.  

 

Contestación de la demanda

La Municipalidad Distrital de Ancón contesta la demanda, debidamente representada por su alcalde, don Jaime Pajuelo Torres, solicitando que se la declare infundada. Alega que tanto la Ordenanza Municipal N.º 0027-2004-MDA como la Ordenanza N.º 045-2004-MDA fueron publicadas tal y como lo establece el artículo 44.° de la Ley Orgánica de Municipalidades y en concordancia con el artículo 191.º de la Constitución.

 

Fundamenta su posición en los siguientes argumentos:

 

1.    Que el artículo 44.° de la Ley Orgánica de Municipalidades, concordado con el artículo 191.° de la Constitución, no precisa que debe publicarse el texto íntegro de la norma sino, por el contrario, señala cuatro formas de publicidad de las normas municipales: 1) En el diario oficial “El Peruano”; 2) En el diario encargado de las publicaciones judiciales en cada jurisdicción; 3) En los carteles Municipales; y 4) en los portales electrónicos.

 

2.    Que, conforme a ello, la Municipalidad Distrital de Ancón procedió a publicar ambas Ordenanzas en el diario oficial “El Peruano”; y el resto, en los carteles municipales impresos fijados en lugares visibles y en locales municipales conforme lo precisa el artículo 44.° de la Ley Orgánica de Municipalidades.

 

3.    Que, respecto al artículo primero de la Ordenanza Municipal N.º 045-2004-MDA, que modifica el artículo 61.° del Reglamento del Concejo Municipal de Ancón, esta fue expedida teniendo en cuenta lo establecido por la Ley Orgánica de Municipalidades, N.° 27972, siendo que el recurrente no ha debido acudir a la presente vía sino atenerse a lo regulado en el artículo 4.° de la Ley del Procedimiento Contencioso-Administrativo, N.° 27584, para solicitar la nulidad en este extremo.

 

IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

 

     Teniendo en consideración los argumentos de las partes, este Colegiado estima que la  dilucidación de la controversia de autos exige la absolución de las siguientes interrogantes:

 

Ø   ¿La falta de publicación oficial de un reglamento aprobado por una ordenanza, puede constituirse en un vicio que afecte la constitucionalidad de tal ordenanza?

Ø   ¿Vulnera la Norma Fundamental un reglamento aprobado mediante ordenanza, que establece determinadas sanciones de suspensión para los miembros de un Concejo Municipal?

 

V.    FUNDAMENTOS

 

1.    El recurrente solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal N.º 0027-2004-MDA, argumentando que publica de forma indebida el Reglamento del Concejo Municipal de Ancón, vulnerando el artículo 44.° de la Ley Orgánica de Municipalidades. Asimismo, solicita se declare la inconstitucionalidad de los artículos 61.° y 62.° de ese Reglamento, siendo el primero de ellos modificado por la Ordenanza Municipal N.º 045-2004-MDA, por cuanto considera que vulnera  los artículos 22.° y 24.° de la Ley Orgánica de Municipalidades al modificar el Reglamento del Concejo Municipal de Ancón, a pesar de no encontrarse vigente, así como el artículo 17.° de la aludida Ley Orgánica, al otorgar un voto dirimente al Alcalde, además del voto que le corresponde como miembro del Concejo, lo que, según refiere, vulnera esta última disposición.

 

§1. La Ordenanza Municipal N.° 0027-2004-DA y la exigencia de publicidad del reglamento municipal en el Diario Oficial para su vigencia

 

La diferencia entre validez y vigencia de las normas jurídicas

 

2.    El Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en el Expediente N.° 0014-2003-AI/TC (FJ 15), que el concepto de validez alude a la relación de compatibilidad entre dos normas de distinto rango. Así, una norma es válida siempre que haya sido creada conforme  al íter procedimental que  regula el proceso de su producción jurídica, es decir, observando las pautas previstas de competencia y procedimiento que dicho ordenamiento establece (validez formal), y siempre que no sea incompatible con las materias, principios y valores expresados en normas jerárquicamente superiores (validez material).

 

3.    Sin embargo, la validez de una norma no debe confundirse con la cuestión relativa a su “pertenencia” al sistema normativo. Esta última incluye a las normas válidas e, incluso, a las inválidas, pues, tratándose de estas últimas, existe una presunción de validez que subsiste en tanto no se expida un acto jurisdiccional que la declare inválida. Y es que si bien, por definición, toda norma válida se considera vigente, no necesariamente toda norma vigente es una norma válida.

 

4.    Para que una norma jurídica se encuentre vigente, sólo es necesario que haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el órgano competente, en tanto que su validez depende de su coherencia y conformidad con las normas que regulan el proceso [formal y material] de su producción jurídica.

 

5.    La vigencia de una norma jurídica depende, prima facie, de que haya sido aprobada y promulgada por los órganos competentes, y además de que haya sido publicada conforme lo establece el último extremo del artículo 51.° de la Constitución. Cumplido este procedimiento, se podrá considerar que la norma es eficaz. De este modo, el efecto práctico de la vigencia de una norma es su eficacia. “Que una norma sea eficaz quiere decir que es de cumplimiento exigible, es decir, que debe ser aplicada como un mandato dentro del Derecho”.[1]

 

La publicación de las normas como conditio iuris para su eficacia

 

6.    El Tribunal ya ha establecido en anterior oportunidad[2] que, aun cuando la publicación forma parte de la eficacia integradora del procedimiento legislativo, la ley tiene la condición de tal (es decir, queda constituida) una vez que ha sido aprobada y sancionada por el Congreso de la República. En efecto, tal y como se desprende de una interpretación sistemática del artículo 51.°, in fine, y del artículo 109.° de la Constitución, la publicación determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad de la norma, pero no su constitución, pues esta tiene lugar con la sanción del órgano que ejerce potestades legislativas.

 

7.    Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan surgir en torno a la publicación de una norma no deben resolverse en clave de validez o invalidez, sino de eficacia o ineficacia. Una ley que no haya sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado vigencia. Y sobre aquello que no ha cobrado vigencia, no es posible ejercer un juicio de validez en un proceso de inconstitucionalidad, pues no será posible expulsar del ordenamiento jurídico aquello que nunca perteneció a él.[3]

 

Exigibilidad de publicación oficial del reglamento del Concejo Municipal de Ancón